5.完善我国网络言论自由法律规制的建议
5.1 基本原则
在现代民主社会，对个体而言，网络言论自由是实现自我的途径之一，对整个社会而言，网络言论自由能够促进社会不断进步。我国在对网络言论自由进行法律规制时一方面要避免阻碍网络言论自由的实现和信息的自由流动，另一方面，若迫于政府或社会利益的需要，我国需对网络言论自由进行必要的法律规制。因此，我国在对网络言论自由进行法律规制时应遵循一定的原则。
5.1.1 公职人员、公众人物隐私权适当减损原则公职人员和公众人物一般易于卷入舆论的漩涡与焦点之中，这决定了网络媒介有权调查、报道、批评公职人员和公众人物的与公共利益相关的个人隐私，公民有权了解、评论他们正当感兴趣的有关个人隐私。因此，公职人员和公众人物不得以隐私权受到侵犯而要求报道、评论者停止其行为或要求行为者赔偿损失。诚然，这一原则有利于公民网络言论自由的实现，该原则对我国有很大的借鉴意义。
5.1.2 较少限制手段原则该原则是用最宽容、缓和的手段限制网络言论自由，该原则等于最大限度的保护了网络言论自由，但最宽容、缓和的限制毕竟也是限制，它确实能够起到限制、约束网络言论自由的作用。目前世界各国都顺应倡导自由权利的发展趋势，不仅在宪法文本还在实践过程中重视处理言论自由的保障与限制的辩证关系。我国宪法对言论自由作了充分的肯定，保障公民的言论自由也是我国目前的一个重要任务。从我国目前的实践中可以看出，对于言论自由的限制，不是缺乏而是过滥。也正是对言论自由所作的一些随意限制损害了法律限制本身的作用，到最后伤及到言论自由本身。这些限制对于言论自由本身来说不是保障而是一种纯粹的障碍。
5.1.3 需要和合比例原则政府只有在基于案件事实和情况基础上对网络言论自由所作的限制才符合正当性的要求。若现实情况无需政府作出限制而政府又作出了某种限制或者现实情况要求政府作出限制而实际上政府未作出限制，则政府的这些做法都应是受到质疑的。
需要和合比例原则要求政府对网络言论自由做出限制时必须是为了实现紧迫或重大的社会利益。防止政府滥用限制网络言论自由的权力侵犯他人合法权益，该原则要求政府限制网络言论自由时所保护的利益必须是实实在在的，是一个普通正常人凭借其自身判断能力就能够判断的。
合比例原则要求政府必须合理、谨慎和诚信地行使其限制网络言论自由的权力。该原则对政府限制网络言论自由的手段或方法也提出了具体的要求，即所采用的方法应当与政府所要实现的利益成正相关关系。早在魏玛时代的着名行政法学者弗莱纳（F.Fleiner）的一句名言：“警察不可用大炮打麻雀”（只用鸟枪即可）——若换成中国俗语类似“割鸡焉用牛刀”，表明了严厉的手段唯有是在已成为最后手段时，方可行之。
17该原则的适用前提是一个目的与数个手段同时存在，在只存在唯一手段的情况下探讨该原则是毫无意义的。在不同的手段之间我们可以参照以下取舍标准：第一，采用不同的手段是否可以达到相同的目的；第二，比较不同的手段，看哪一个手段是最小侵犯人民的网络言论自由的。
其实，政府所采取的方法和手段是否符合合比例原则的要求在短时间内是难以判断出来的，因此，在紧急情况下政府是享有自由裁量权的，即政府先采取限制网络言论自由的措施，事后政府的做法再接受法院的严格审查。
5.1.4 公共性原则“公共性原则的基本含义是，有权力设定表达自由的限度的人不能在制度中包含一己私利，不能以褊狭的利益标准作为划分合法与非法言论的公共标准。这一原则反对强势集团利用自己的强势地位对其他人的表达自由进行不合理的压制。”
18公共性原则既有实质性内涵也有程序性内涵。公共性原则的实质性内涵在规制网络言论自由方面体现为存在一个符合公共标准的规制限度，这个公共标准具有一般性，符合公共利益，它的程序性内涵要求规制网络言论自由时由国家公共机关（最好是具有广泛代表性的民意机关和具有中立性的司法机关）在公共讨论的基础上，超越社会中多元利益集团的影响，公正地立法，设定限度。公共性原则体现为在对网络言论自由规制时必须是中立的，政府不能因为担心民众会对某个观点、信息、意见产生不良反应就对其进行法律规制，政府也不能因为某种观点或理论特别适合自己的政策就利用自己掌握的各种资源，通过立法对其进行资助。政府在不得不对言论自由进行限制时，应尽量从时间、地点和方式等方面进行限制，而不应直接干预言论自由的内容。政府在制定网络言论自由相关的法律时，应当尽量避开对网络言论自由内容的规制。
在对网络言论自由进行限制时，公共性原则主要表现为：第一，对公共事务的评论。在不妨害公共利益和他人合法权益的前提下，每个人都可以对公共事务持有完全不同的看法并把它公布出来。第二，对政府官员的批评。我国宪法规定公民享有对政府及政府工作人员的批评建议权，网络的出现为公民此项权利的行使提供了强有力的支持，政府及政府官员对这一新的监督方式也应保持宽容和信心。在政府官员的底线职责之内，公民的言论是应当享有豁免权的。第三，对公众人物的评论。笔者认为，对公众人物的网络言论监督的范围应被局限在公共事件范围内，即当个人被卷入事件并且因虚假报道和恶意评论受到诽谤，则善意豁免原则适用于因此提起的诉讼，前提是有关报道和评论都是围绕事件本身展开的，报道中若涉及与事件无关的个人隐私则不能受此原则保护。
5.1.5 明显与现时的危险原则“明显与现时的危险”原则是 Holmes 大法官在 Schenck v. United States19一案中提出来的。该原则允许对表达进行处罚，当“所使用的文字在某一特定的环境下，具有某一特定的内涵，而足以造成明显而现时的危险时，国会有权予以禁止，以避免实质上的危害”。20一般认为，“明显与现时的危险”原则所包含的内容是：
网络言论自由不是绝对的，而是应当受到法律限制；对网络言论自由的保护是原则，限制是例外；限制的理由必须是有关网络言论给他人权益和社会秩序带来明显且现时的危险；危险是否“明显与现时”，应当根据特定的时间、地点和历史背景来判断。
5.2 我国网络言论自由的规制模式
5.2.1 法律作为网络言论自由的规制手段依据我国现行相关法律和行政法规的规定，为了实现对互联网的有效管制，从事与互联网相关的网络活动大多数是需要到相关机关备案的。我国政府对网上言论的控制和限制都比较严格，尤其是对网上的言论实行了“预先审查”的纯净化技术。根据中国国内的对网络法律规定的情况来看我国对网络行为内容限定的也比较苛刻。比如说，在公民的言论自由层面更看重和保护第三方和社会的公共利益。特别需要强调的是在国内的审判案例中，在一些网络言论侵害名誉权的案例中，我国法院倾向于维护名誉人格权。当年恒升集团王洪和涉及到的有关媒体侵犯了名誉权这一案例就很可以说明这个问题。在这个案例中，法院对网络自由言论制定了及其严格规范的标准，对商家商誉的维护放在重要的位置。如果言论自由和名誉权这两者发生矛盾时，法院将对公民的网络言论自由权采纳比较严谨的态度，比起媒体来说会采取更为苛刻严厉的限定。
5.2.2 提高网民和网站的业者自律2001 年，中国互联网协会成立，并于次年3月发布了《中国互联网行业自律公约》。为建立互联网行业自律机制，促进互联网行业健康发展，保障网络安全，继中国互联网协会在北京举行《中国互联网行业自律公约》签约仪式后，全国各省市互联网协会积极响应，在全国互联网从业单位中掀起了学习《公约》的热潮。
第一，提高网民的网络道德素养和法律意识。在我国，网民是十分积极地在网络上发表自己的观点和看法的。例如，《2010 中国网络舆情指数年度报告》显示，在 2010 年网络舆情中，征地拆迁、反腐倡廉、涉警形象成为网民关注前三甲。但由于网络言论是网友自由随意发言，其目的性不强、主题分散、导向不明，难免带来一些列负面影响：披露隐私、谣言增多导致妖言惑众、偏激和非理性、谩骂与攻击、群体的盲从与冲动等问题。面对此种情形，我们有必要提高网民的道德认知水平，这是实现道德自律的基础。南加利福尼亚大学针对不道德的网络行为作出了伦理声明：（1）故意造成网络交通混乱或非法闯入网络及相关系统的；（2）具有盈利性或欺骗性私自利用学校资源的；（3）抄袭资料、盗窃设备和智力成果；(4)擅自接近他人文件资料的；（5）在公共用户场合作出引起混乱或造成破坏的行为；（6）伪造电子邮件信息。21我国在借鉴国外有益经验的基础上，结合我国实际情况，提出了我国的网络道德规范：不看、不传有害信息；不抛垃圾；不侵权；不毁信誉；不做黑客。22同时，应加强网民的自我保护意识，严格防止个人信息资料外泄。
第二，加强网站行业自律。网络为言论自由的行使提供了广阔的空间，也成为推动网络文明发展的重要力量。因此，在提高网民的网络道德素养和法律意识的同时应大力倡导网络诚信，提升网络从业者的工作素养。网络从业者在工作中主要扮演“网络把关人”和“信息看门人”双重角色。目前国内某些着名网站，例如人民网、搜狐网、新浪网等都已作为首批签约单位共同签署了《中国互联网行业自律公约》。该项公约中的自律条款有十三条，对网络从业者提出了总体的与具体的道德要求。例如，网络从业者应重视消费者合法权益的保护，保护用户信息，尊重用户的隐私权；只有在用户做出承诺之后，网络从业者才能利用用户提供的信息从事与承诺相关的活动；网络从业者发布的信息必须符合相关法律法规的要求，不得发布不利于国家团结、社会稳定的信息；网络从业者应发挥自身的引导优势，向广大用户普及网络道德知识，提高网络道德素养。
5.3 规制网络言论自由的限度
权利都是受法律制约的，法定的权利就是带有一定法律边界的权利。滥用权利的行为不仅违反法治，而且很有可能会侵害其他合法权益。网络言论自由的容易被滥用，决定了对网络言论自由进行规制的必要性。
对网络言论自由的限制主要存在两种立场：绝对主义与相对主义。目前各国有关言论自由的立法和司法实践基本采纳了“相对主义”，我国也不例外。绝对主义认为对言论自由的保护是无条件的，而相对主义认为言论自由是可以受到限制的权利，包括网络言论在内的任何一种言论都不可能是绝对的。“相对主义论者会考量诸种不同权利的利益分量以及保护或压制所造成的不同后果，然后进行能够判断给予何种权利以何种程度的保护，并可能形成适用于某种情形的一些原则”。
23具体来说，言论自由的限制主要来自两个方面：第一，言论自由的外在限制，即言论自由不能突破自己的效力范围，言论只能作为言论行为时才可能得到言论自由权的保护。依借言论的形式实施的直接危害社会的行为已丧失了行使言论自由权的一般特征，不属于言论自由权的保护范围，相反应受到法律的制裁。第二，言论自由的内在限制，即言论自由的行使必须遵循宪法所规定的行使自由权利的规制，违反规则从而产生潜在的社会危害性，是对言论自由的滥用。24从该限制我们可以看出，言论自由的内在要求在于言论主体主观上的善意性和言论行为客观上的无害性。
我国网络言论自由的限度只能由法律来设定，法律在设定限度时可以参照以下两个标准：
5.3.1 公共利益对网络言论自由的限制根据《牛津高级英汉双解词典》的解释,公共利益是指“公众的、与公众有关的或为公众的、公用的利益。”它要求公民行使网络言论自由时不得对社会公共利益造成损害。网络言论自由对社会公共利益的损害一般包括：（1）对社会道德的腐蚀、对社会公认的道德标准信仰构成挑战，可能引起道德水平下降、败坏风纪等。（2）对宗教信仰的诽谤、诬蔑不仅伤害信教者的感情，而且可能由此引起宗教纠纷，危害社会秩序。从我国目前的立法来看，在公共利益中，我国尤其注重了国家安全、司法独立以及公序良俗的保护。
5.3.2 私人利益对网络言论自由的限制网络言论自由的行使必须充分尊重他人的私生活领域，不得未经他人同意披露他人隐私，不得侵犯他人的名誉权等身份权，更不得以侮辱诽谤诬蔑的方式损害他人利益。笔者认为，与公共利益相比，私人利益更容易受到网络言论自由的侵犯，原因在于与传统言论相比，网络言论由于缺乏把关人常常导致其危害范围并不仅仅局限于当事人本身，甚至会扩大到全国乃至全球，因此，网络言论自由的行使必须尊重他人的正当权利。
5.4 完善我国网络言论自由的立法
5.4.1 提高立法等级从网络立法的层级上看，网络言论自由管理的立法级别比较低，宪法、法律在其中的实际作用不大，行政法规、部门规章占了网络言论自由相关立法的主流，大量的行政法规、部门规章成为限制、保护网络言论自由的主要调整手段。但是，我们知道，行政法规、规章的法律阶位比较低，权威性不够，因此在一定程度上无法担任对言论自由进行引导的重任。虽然，我国的宪法也规定了公民享有言论自由的权利，但没有为这种权利的行使规定详细的操作规程，当我们在试图讨论诸如“言论自由”的权利意味着什么的时候，经常会面临不知从何说起的困境。25
5.4.2 实现网络言论自由立法的民主化“自我利益是一种强大动机，因此不能随意把没有参与决策过程的人的自由和福利托付给社会的任何集团。”26一项法律是否公正取决于它是否体现了相关各方的利益，在程序上是否听取了有关各方的意见。《中华人民共和国立法法》
第 5 条规定：立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。我国的民主是代议制民主,由于我国人多,不可能人人都能有直接的表达权,广大公民的意愿只有通过人大代表来反映,参与国家事务的管理以及对政府的监督也通过自身选出的人大代表代为履行。《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第 29 条规定：代表在人民代表大会各种会议上的发言和表决，不受法律追究。该法条保障了人大代表代表人民有效地参政议政。
5.4.3 规制网络言论自由的立法采取“事后惩罚原则”事先约束是指交流发生之前或交流尚未结束之前，对网络言论施加的限制。
而事后惩罚是指交流发生之后，对违反相关规定的人员和法人施加的法律限制，包括刑事惩罚和民事、行政责任。美国最高法院多次在涉及言论自由的判决中认定：对言论自由施加的事先约束，比事后惩罚对言论自由的危害更大。政府或法院对言论施加的任何形式的事先约束，都应当接受严格的司法审查。笔者认为，事先约束不利于人们表达官方不喜欢或非主流的观点、想法、意见，因此不利于网络言论自由的保护，我国对网络言论自由的立法应采取“事后惩罚原则”。
5.4.4 对于滥用网络言论自由的责任认定应一般采用“过错责任原则”我国《民法通则》确立了过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则三种归责原则，它们同样适用于网络言论的侵权行为。但是，与传统的侵权行为相比，网络言论侵权有其特殊性，在确定网络言论侵权责任时，我们应依据主体的不同适用不同的归责原则，而不是全盘照搬适用传统侵权行为的归责原则。
第一，网络言论侵权行为一般适用过错责任原则。网络言论侵权行为具有传统侵权行为的一般特征，不同的是利用计算机或通信工具在网络上实施的侵权行为。过错责任原则是侵权法中最主要的归责原则，适用于绝大多数侵权行为。网络言论侵权行为属于侵权行为的一种，具备适用过错责任规则原则的条件。网络言论侵权行为适用过错责任归责原则的意义在于：有利于更好地补偿被侵权人的损失，惩罚侵权行为人，从而尽量减少网上侵权行为的发生；让过错人承担法律责任，无过错人不承担法律责任，不仅有利于促进网络事业的健康发展，而且，也有利于淳化网络道德风尚和网络精神文化。总的来说，过错责任原则的适用主体主要是网络服务提供者，适用该原则有利于保护其合法权益。
第二，网络言论侵权行为特殊情况下适用无过错责任原则。它是指无论行为人有无过错，法律规定应当承担民事责任的，行为人应当对其行为所造成的损害承担责任。27无过错责任原则的适用前提是法律有明确规定的侵权行为。针对网络言论侵权而言，无过错责任原则主要适用于网上信息获取者和网上发布侮辱、诽谤言论等实施直接侵权行为者。
第三，网络言论侵权适用公平责任原则的情形。公平责任是指当事人双方对造成的损害均无过错的情况下，由人民法院根据公正的观念，在考虑当事人的财产状况和其他情况的基础上，责令加害人对受害人的损失予以适当的补偿。公平责任原则的适用条件主要有以下三个：加害人和受害人对损害的发生均无过错，当事人无故意或过失，也不能推定当事人有故意或过失；公平责任依据的是一抽象的价值理念而不是行为；加害人对受害人赔偿的数额依据的是损害的实际情况和当事人双方的经济状况。在网络言论侵权行为中也是可以适用公平责任的规则原则的，不过适用的前提是应同时具备上述三个条件。
5.4.5 建立我国网络言论自由的救济机制我国宪法虽然规定了公民享有言论自由的权利，但没有规定这种权利行使的操作规程。这与容易和网络言论自由相冲突的隐私权、名誉权不同，我国民法为隐私权和名誉权受到侵犯的主体提供了完备的法律救济。当这两种权利发生冲突时，法官往往选择保护隐私权、名誉权，因为此种权利更容易操作也有明确的法律依据，法官的这种做法是不利于我国保护网络言论自由的。西方有谚“无救济即无权利”，我国应借鉴其他国家的先进经验，建立我国网络言论自由的救济机制。
从目前来看世界范围内主要存在以下几种救济模式。在三权分立的国家，通常由法院或司法机关在网络言论自由和其他紧迫、重大的社会利益之间进行取舍。法院或司法机关在其中主要起以下两种作用：第一，法院或司法机关是否许可政府对网络言论自由的权利进行限制。例如当网络言论自由与其他需要考虑的国家安全、公共秩序发生冲突时，法院或司法机关应谨慎作出是否许可的决定。
第二，法院或司法机关裁决政府对网络言论自由的权利进行限制的做法是否合法，或者许可政府在什么情况下对网络言论自由进行限制。如网络言论自由危及个人隐私权、名誉权时，如何在二者之间做出适当的平衡。
在制定了地区人权保护条约并建立了地区人权保护机制的地方，表达自由权利受到侵犯的个人还可以在穷尽本国的救济方法后，将案件诉诸地区人权法院，以寻求地区范围内的超越民族国家的保护。如欧洲人权法院，在个人表达自由的权利受到政府的无端限制同时在国内又无法获得满意的救济时，就扮演着非常重要的保护个人表达自由权利得以实现的重要角色。28但目前在亚洲是不存在保护人权的地区条约和像欧洲人权法院那样的保护机构。
在我国，对网络言论自由的侵害可能来自公共权力机关，也可能来自社会中的其他人或组织，我们应防止这两方面的侵害发生。对于来自公权力机关行为的侵害，我们更多的是通过审查机关在审查过程中得到纠正。笔者在文中更多讨论的是从保护个体权利的角度讨论网络言论自由的法律救济。法律救济可以采取多种方式，行政的方式、司法的方式等。相对而言，司法救济更加重要一些。司法救济的实效有赖于司法独立和司法公正等制度。
目前在我国网络言论自由是无法通过司法予以救济的。因此，在发生网络言论侵权行为后权利人可采取的法律救济途径主要有要求停止侵害、赔礼道歉和消除影响和赔偿损失等几种方式。所谓停止侵害是指要求加害人对正在实施的侵害他人财产和人身的行为予以停止的一种责任承担方式，实质上是要求加害人不得继续为某种行为的权利。所谓赔礼道歉就是指在人身权利遭受侵害的情形下，要求加害人采取口头或书面等形式，向被害人予以致歉的一种责任承担方式。所谓消除影响是指责任承担人在其实施侵权行为所影响的范围内，为受害人消除不良后果的一种补救措施。所谓赔偿损失是指当事人一方的侵权行为或不履行相关义务或者履行相关义务不符合双方约定而给行为相对方造成损失时，依照法律规定或双方的约定应赔偿行为相对方因此行为所遭受的损失的一种责任承担方式。
