第 1 章 绪论
一、问题的提出公司法的立法必须明确立法定位，对公司法公法或私法的属性进行探讨，这个问题的关键就在于强制法与任意法的探讨。自我国公司法 1999 年第一次通过对修正《中华人民共和国公司法》的会议后，2004 年、2005 年和 2012 年我国全国人民代表大会先后对公司法进行了部分修订，2013 年正式通过的公司法修订版本已经在 2014 年 3 月 1 日正式实施。在我国公司法修订过程中，强制性与任意性规制的配置发生了一定的变化，据笔者个人统计，1993 年、2006 年和2014 年的公司法条款中，强制性和任意性字句的分布如下图所示：【1】
上图 1.1 可以清楚的看出，在 1993 年我国公司法中任意性字句仅为 75 处，强制性字句 249 处。到在 2006 年公司法中共有 271 处强制性字眼，任意性字句119 处，这表示我国公司法的强制性与任意性字句都有所增加，而不是完全意义上的此消彼长或者对立关系。在 2014 年最新公司法中包括 271 处强制性字眼，任意性字句 106 处，相对于 2006 年公司法条款而言，2014 年公司法逐步取消了部分任意性字句，但是两者在公司法条款中的比重变动并不大。
整体来看，我国公司法修订中强制性规范的条款有一定变化，但是到目前为止，我国公司法中关于强制性规范的条款并不明确，立法上存在的关于强制性与任意性规范的争议仍然存在。作为公司法立法研究以及司法实践中的一个重要课题，公司法强制性规范配置的问题具备较强研究价值和实践价值。本文研究结合导师指导，充分结合我国近年来公司法的相关内容，联系我国公司自治的相关个案，探讨强制性规范配置的正当性，分析当前我国公司法强制性规范配置的现实情况，对公司法强制性规范配置的技术、原则及司法适用等进行系列的探讨。
二、选题背景及意义
本文研究的主要理论背景是：当前国内外学者对于公司法性质、强制性规范配置的研究日渐丰富的同时，关于公司法强制性规范配置问题的争议仍然存在，这就为本文研究创造了较好的理论基础和研究空间。从实践的角度来看，在 2013 年通过 2014 年开始施行的最新版本公司法内容中，关于强制性与任意性规范的配置发生了一定变化，这个变化一方面是我国公司法强制性规范配置的变化的体现，另一方面也是我国公司法实施环境变化的必然结果。在这个现实背景下，探讨公司法强制性规范对当前公司法立法、执法与司法环境变化下的正当性，明确其后续适用的相关问题具备较强的现实意义。
本文研究旨在结合现有研究，在探讨公司法的行政及强制性规范的界定后，探讨公司法强制性规范的正当性。进而结合我国公司法的立法内容，对公司法中强制性规范的立法配置与表达进行详细研究，并对公司法强制性规范配置的技术与原则等进行说明。最后，对公司法强制性规范的法律适用进行探讨，以形成对公司法强制性规范配置与适用的系统研究。
三、文献综述
从公司法性质上对公司法强制性法律规范配置的研究较多，这些研究中可以总结出公司法强制性规范的立法考量及正当性。相关研究包括：
（一）公司法强制性规范的界定与价值
王轶（2009）对民法问题的研究中指出，民法的核心问题包括事实判断、价值判断、解释选择、立法和司法技术，在公司法中，同样需要关注上述六个问题1。而现代企业组织具备六个显着特点，主要包括：企业组织节约沟通费用与决策专业化等影响企业决策与行为理性；企业组织会采取更符合其利益追求的方式，提供激励与控制，来降低机会成本提高经济收益；企业组织需要协调多个相互依赖和影响的参与者关系，降低彼此交易不确定性；企业组织通过审计等手段降低信息不对称；企业组织通过命令减少企业行为中的某些不确定性；企业组织内部交易减少市场对抗。由此，企业组织替代市场可以降低交易成本，但是这个替代的代理成本、信息不对称和外部性等问题仍然较为明显，这就需要发挥公司法的功能来约束和调节企业组织行为。从这个研究来看，公司法是针对现代企业组织的设立、活动、解散及其他对内和对外关系的法律规范的总体，公司法立法的主要目的在于约束企业组织行为，降低信息不对称和外部性等风险，维护市场秩序。而从这个角度来看，公司法需要发挥国家强制的规范作用，才能最好的约束和控制公司内部治理中人为或者合谋出现的违反市场交易公平等基本原则的行为，进而优化市场公平秩序。由此，公司法强制性规范实质上是公司法维护市场公平原则的一个重要选择。
汤欣（2001）对公司法的性格进行探讨，认为立法者制定公司法必须对公司法的法律规范类型进行选择，这个选择主要取决于公司法调控主体在何种程度的自由决定适用或不适用相关法规。立法者基于公司法价值目标的考虑，在兼顾国家管制或国家强制，与私人秩序或公司自治的选择基础上，进行公司法的法律规范类型选择与配置，该问题的关键在于对强制性和任意性规范的选择与配置2。从这个研究中，可以明确的看出公司法强制性规范配置的问题，实质上就是源自对公司法强制法性质探讨的过程，是对公司法立法价值目标与原则等的探讨基础上，合理的选择和配置强制性规范内容及任意性规范内容的过程。
M·V·爱森伯格（1999）针对法律规范类型的探讨中，将强制性、任意性、补充性及赋权性规范列为法律规范的主要类型，对每一种法律规范的模式的适用进行了介绍，其中强制性规范适用中提出：强制性规范是以不允许公司参与者变更或者自由选择适用的情形，针对其适用，需要区分对象与制度框架性质，根据契约性私人秩序的力量，在闭锁性公司中，考虑这类公司股东人数少，且大多数股东直接或间接参与，股东之间的信息不对称较低并且讨价还价的磋商最终影响公司的结构与分配等制度，因此在闭锁公司不需要采取强制性规范，而是可以采取赋权或者补充性规范来发挥市场机制的作用，提升公司效率。对于以信义契约为基础组建的公司，股东之间对公司经营管理的参与程度差异较大，讨价还价不能实现公正或者相对公正的分配制度等，就需要采取强制性规范来约束公司行为，提升公司治理公平3。从这个理论来看，公司法的强制性规范与任意性规范，分别是针对公司法的公平性与效率性考虑选择和适用的，在可能存在不公平或者公平实现的风险较大的情况下，需要设定强制性规范来约束公司行为，而不可以采取任意性规范，扩大少数股东影响力而损害小股东权益等。结合我国实际情况，目前我国上市公司中，中小股东参与企业经营管理的程度很低，并且中小股东与大股东的信息不对称严重，在此情况下，合理的配置强制性规范配置，就可以强化对中小股东权益的保护，维护市场公平。因此，从这个研究中可以得出公司法强制性规范配置主要考虑的是公司法对公平的维护，在配置中需要兼顾公平与效率，妥善处理强制性与任意性规范的配置结构。
布莱恩 R·柴芬斯（2001）针对法律规制适用对自由程度的选择与配置进行了探讨，并在该研究中将法律规制分为许可规则、推定适用规则和强制适用规则。在该研究中将强制适用规则设定为受其管辖的各方，不可以或无权选择，必须适用该规则的选择4。在布莱恩 R·柴芬斯的研究中，重点将强制性规范的适用限定在受法律管辖的各方主体适用选择权的排除之上，也就是强调法律对行为的干预。依据这个观点，公司的性质、规模等的差异，会促使公司参与者选择偏好存在显着差异。在强制性法律规范的适用下，公司管理者、参与者不能选择，则受到某些不良影响或者因为强制规范放弃更有效率的选择，就必须承担不利结构或者由此产生的额外交易成本等，而产生因强制规范引发的低效率问题。也就是说，单纯的强调强制性规范，可能忽视公司自治，影响公司效率，这也是不符合现代社会公司法立法目标的。其研究在分析了强制性规则存在的理由的同时，也强调了强制性规制可能引发的成本大于收益的问题，而由此得出强制性规范的适用并不能确保法律约束的预设完全实现，而需要在适用中合理的调整。在我国，探讨公司法强制性规范配置的问题，也需要关注公司自治下的公司效率，与国家强制下的公平实现的关系，合理的选择和配置强制性规范，才能更好的切合公司法立法原则和目的，推动经济法制建设发展。
杰弗里 N·戈登（1989）研究中，从五个角度探讨了公司法中强制性规范的作用：第一，保护投资者的假设，市场竞争中投资者实际上并没有足够的途径获得全部信息，即便获得也不一定具备充分能力对信息进行分析与预测，且公司章程条款的下定金机制不完善，这就会导致投资者利益保护在公司自治中存在缺陷，由此，设置强制性规范是非常必要的；第二，不确定的假设，如特定条款在各种不同的情况下适用的运作情况可能难以预测，特定条款可能导致对公司有利而对投资者不利的结构，特定条款钓运作可能通过反复无常的司法解释而交得偏离当事人的设想等会增加机会成本，而强制性规范可以相对消除由此引发的机会成本；第三，公共产品的假设。如果完全允许公司参与者设计公司的事务，那么越来越多的偏离公司标准形态的条款就会出现，而标准条款的存在是有利于公司整体利益取向实现的，那么这种偏离的行为就是一种典型的破坏公共产品的搭便车问题，因而，需要强制性的法律规范来维持标准条款作为公共产品的作用；第四，改进假设，基于公司章程的改进假设，公司股价会因公司章程修订发生一定变化，而投资者无法准确的预测其利益变动，这需要以强制性规范修正或放松部分事项传递有利于公司改进的信号，推动公司改进的实现；第五，机会性修正的假设，由于公司存续期间必然会对公司章程或者既有的治理结构进行适当的调整，管理层可能利用某些资源优势在调整中谋求符合其利益的相关决策，而强制性规则则可以降低相关机会而约束管理层寻租行为5。
杨杨（2010）基于私人强制与国家强制的分析，对公司法中的强制性规范进行了界定，认为在公司法中，国家强制体现在与国家及社会公共利益相关的强制条款上，其目的是防止因私人利益不当而对国家和社会公共利益的损害。
在该研究中，从我国公司法实务的角度，强调私人强制中因公司法框架下控股股东对非控股股东的干预、内部治理官僚行为以及因信息不对称引发的对债权人的欺诈等行为，都存在明显的外部侵害6。从立法、执法和司法的监督防止上述行为，就需要在公司法中设置恰当的强制约束规范，约束私权力而保护外部投资者利益。由此可见，公司法中强制性规范的形成与公司法保护国家与社会公共利益的公法性质有关，也是在我国公司自治的有效性以及公平性相对匮乏的背景下，推动公司法系统内的立法、执法与司法改进的必然选择。
（二）公司法强制性规范的类型与配置
杰弗里 N·戈登（1989）在关于公司法强制性规范的研究中，以公司契约为基础，对规范性契约主义理论进行了阐述，将契约的法律分为内容原则与选出内容。依据内容原则，没有交易成本的交易是不存在的，或者说，公司法下约束对象，也就是公司参与者都必须在一定的交易成本下经营和交易。公司法内容，应该当参与者协商一致的结果，这样才符合交易成本最优的经济效益原则。
而从选出原则的角度来看，公司法为契约条款提供建议，参与者可以选择适用或者选择放弃相关条款7。从这个理论来看，公司法更侧重任意法，而不是强制法。但是，无论是欧美等市场经济发展、外部环境完善的资本主义国家，还是市场机制相对落后的中国，公司法都没有完全采取任意法的方式进行配置，尤其是在安然事件等大型公司治理漏洞个案发生后，国内外公司自治缺陷的外在表现个案时有发生，采取任意法的形式显然是不符合公司法立法环境与需求的。
因此，还是需要更多的探讨和合理配置强制性规范条款。
贺少锋（2007）将公司法的强制性规范分为四种主要模式，包括：公司法程序性规范，不分配权力或资产流转，看上去随意但是并不是公司参与者和管理者可以选择适用的条款。任何公司章程的修改，涉及程序性规范都可能被视为争夺控制权的策略，而出现效力瑕疵。权力的分配规范，也就是借助公司治理结构对公司未来发展进行决策，许多重要经济后果对公司治理结构下的权力分配变更都有较大影响，而这些影响下的董事、股东权力分配都是强制性规范。
此外，关于公司合并、分散、全部或大部分资产出售等经济主体变化的规范，以及董事、控制股东及高管人员等在内的信托标准都是强制性规范的适用范围8。
也就是说，公司法中，强制性规范配置，主要集中分布在可能因为内外部原因导致市场失灵或公司自治失效的领域，在此情况下，强制性规范配置可以制衡权力、降低不公平问题。
罗培新（2007）在对公司法强制性与任意性规范的研究中，主要利用抽象的法理判定标准，对公司法条款进行解释，从立法意图的角度对公司法强制性法律规范的选择进行探讨。提出在立法中应该本着公司法合同漏洞补充与标准合同机制的理念，对公司法的规则进行区分，对初始章程和修改章程进行区分，来构建强制性法律规制的合理配置结构9。在这个研究中，构建了一个理性的解说框架，重点提出公司法应该是开放式合同，在该合同下，各方参与者利益驱动下可以对公司法进行删减和选择、甚至退出，公司法的品格应该是适应性。
在此情况下，公司法的标准合同机制及合同漏洞补充机制就成为其价值与合理性的集中体现。基于上述理论，该研究从公司法规则类型、公司章程“选掉”公司法规则的动静结合视角下，探讨公司法规范中强制性与任意性的边界。在该研究中，认为公司法的强制性与任意性规范应该是相互协调的，在一个合理的边界下，应该明确两者差异，合理配置强制性法律规范与任意性法律规范。
曹兴权（2008）从公司法的人格否定制度，对公司法的强制性规范的立法价值进行了探讨。公司法规定的独立人格、有限责任曾是吸引商家们建立公司发展经济的吸金石，但是公司的人格否认制度下，公司股东的有限责任与无限责任得到了一定协调。该研究认为随着股东利用公司法漏洞、选择适用任意法情况下的公司治理漏洞的增加，公司法采取国家强制方式禁止相关行为是非常必要的。第一，公司的资金不足。资金或许说是公司运行的基础，资金的重要性是显而易见的，股东可能在利益的驱动下虚构资本，隐匿资本来壮大公司的实力，借用公司这个躯壳谋取利益。第二，人格混同，跨国公司是经济全球化驱动下我们熟能生巧的公司，在这母公司和子公司的关系可以说是更密切了，很多股东利用母子公司避税、转移资本、当然少不了把母子公司人格的混同来逃避债务。第三，股东对资产、财务等公司人格信用状况做虚假陈述，引诱他人与公司交易，从而获取不正当利益，并导致他人经济损失10。则上述情形都是任意法无法完全约束和避免的，也是目前我国国内公司治理中暴露的共性问题，在此情况下，探讨公司法的强制性规范配置的问题就非常必要。
孙玮蔓（2011）对公司章程自由与公司法的强制性规范的协调进行了研究，该研究强调，公司章程自治程度加大的背景下，强制性条款在新公司法中明显增多，在这个过程中强制性规范与公司章程自治的界限并不明晰。在公司法的条款中，部分条款并没有明确的强制性或任意性词语，在此情况下，公司法强制性规范与否的识别就十分必要11。该研究通过对公司法强制性法律规范与任意性法律规范的判断，对公司章程自由及公司法的强制性规范的协调进行了研究，提出：对于违反公司法强制性规范的章程条款，不应该完全适用或者一概适用公司章程不得违反公司法强制性规则的处置原则，而是应该区别对待。对于不完全适用违反强制性规制的条款，也就是公司章程部分效力瑕疵的情况下，不影响公司章程下公司存续，不损害公司利益相关者的利益。因此，不需要采取整体无效的决议，只需要对无效的个别条款宣布无效并予以撤销，就能够达到降低损害的目的。对于部分无效或撤销的公司章程，也不应形成溯及力，尤其是对于其中登记记载体现善意第三方利益保护下的相关交易应该确定有效。在这个研究中，重点探讨了关于公司章程自治与公司法强制性规范的协调，通过这个研究，可以得出违反公司强制性规范条款的公司章程存在效力瑕疵，但是不应该完全列为违法条款的全部无效，而是需要协调两者关系，合理的适用公司法强制性规范对其进行效力辨别。这样，就可以确保公司法强制性规范的正当性，对公司设立与形态、程序规定、权力与职权分配以及负责人义务等形成有效强制约束的同时，合理的发挥公司章程自治的作用，提高效率与公平。
贺少锋（2010）对公司法强制性法律规范的配置提出了标准配置理论，认为应该从给予参与者能力充分协商而不因公司契约安排产生负外部性的情况设置任意性规范。在给予参与者之间达成契约安排但是阻碍或者会产生负外部性，则需要设置强制性规范。在程序性强制性规范可以克服公司参与者契约安排产生的负外部性时，应该设置任意性规范12。在该研究中，对公司法强制性规范的立法配置与表达进行了系统的说明，注重从开放式立法、规范语言选择、法律规范可操作性以及公司法的及时修改等角度，对强制性规范配置的立法技术进行了说明。从公司法的法律移植与本土化对强制性规范的配置与表达实现进行了介绍。从该研究中，可以得出公司法强制性规范配置需要选择合理的立法手段和技术，适度结合法律移植等逐步实现。
综合上述研究，笔者认为孟德斯鸠在其经典着作《论法的精神》中的一句话非常符合公司法强制性规范配置的考量，这句话就是一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。“13从公司法的角度来看，公司自治中，公司股东主导的公司选择是股东的主要权利和利益实现的渠道，而公司法则是约束这种权力，防止权力滥用，维护参与者公平的法律。无论是任何国家，何种制度下的公司治理，都不可避免的会存在某些权力滥用的风险，因此合理的选择和适用强制性规范是非常必要的。在我国，目前公司自治频繁出现财务舞弊、管理层贪污腐败等不良信息，表明公司自治不足以或者并不能兼顾公司效率与公平，必须适度选择和配置强制性规范，才能兼顾公平与效率。
四、研究方法
本文研究围绕公司法强制性规范配置的问题展开，研究采取如下方法进行：
（1）文献综述法：本文研究结合对数十位学者关于公司法及公司法强制性规范配置的相关研究，在对学者研究进行整理和分析的过程中，对现有研究成就和存在的一些不足进行评价，进而奠定本文研究理论基础。
（2）定性分析法：本文研究通过对公司法性质的探讨，对公司法强制性规范界定的探讨，来分析公司法强制性规范的正当性，进而明确本文研究的核心课题。
（3）对比分析法：本文研究通过对国内外不同学者核心观点的对比，对公司法强制性规范的界定、价值、针对性等进行探讨，同时对公司法强制性规制的配置进行初步探讨。进而，研究结合我国公司法的条款内容，通过新旧公司法的对比，对公司法强制性规范的立法配置与表达等现实情况进行探讨。
（4）列举分析法：本文研究为更客观的表述研究主体，会对公司法的相关内容，以及相关的个案进行列举，以辅助论文研究，深入对公司法强制性规范的正当性及强制性规范配置的内容与适用等问题的研究。
（5）文本分析法：在公司法强制性规范的配置基础上，对其司法适用进行一定研究，进而对公司法强制性法律规范进行语言、逻辑等分析，形成对公司法强制性规范配置基础上合理进行司法适用的系统研究。
五、论文结构安排
本文研究遵循理论联系实际并指导实际的原则，沿着提出问题——分析问题——解决问题的一般思路，对公司法强制性规范配置进行探讨，研究的具体流程如下：
（1） 对本文研究的理论基础进行介绍；（2） 明确公司法强制性规范的界定、价值考量及其正当性等；（3） 对我国公司法强制性规范的立法配置与表达进行分析；（4） 对进一步完善我国公司法强制性规范配置提出个人见解；（5） 总结全文
