司法鉴定是一种科学实证活动，是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提出鉴定意见的活动.近些年来，随着人们商业秘密保护意识的不断加强，随之而来的案件纠纷也在逐年攀升，司法鉴定结论作为证据之一，越来越受到当事人和审判机关的重视。司法实践中暴露出的大量问题引起司法机关、案件当事人及社会各界的不满，也引起了我们的思考。本文就我国民事审判中商业秘密司法鉴定的实践现状及存在的问题作些探讨，并提出相关建议。
一、商业秘密司法鉴定之必要性再思考：兼顾实体与程序
目前关于商业秘密司法鉴定的法律法规并不完善，实践中有的司法机关或学者认为商业秘密必须经过司法鉴定，甚至认为鉴定结论可以决定商业秘密成立与否，以致于商业秘密案件当事人或者审理机关常常把司法鉴定结论视为认定商业秘密的“证据之王”,等等。这些现象无不表明，鉴定委托机关、案件当事人及部分学者在商业秘密司法鉴定性质及作用上存在诸多亟待明确和反思的认识误区。
（一）商业秘密司法鉴定观点之争议
根据我国《反不正当竞争法》第10条的规定，商业秘密是指“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”.一项技术或经营信息只有具备秘密性、商业价值性和保密性的“三性”要件，才能被认定为商业秘密。在司法实践中之所以存在如何认定商业秘密的困惑，问题在于没有准确把握认定商业秘密的证据范围，即对于一项技术或经营信息的秘密性、商业价值性和保密性特征等事实，可以由哪些证据予以证明，哪些证据可以说了算。对此，学界和司法界对于商业秘密案件是否需要鉴定及司法鉴定结论的证据效力方面存有认识和理解上的不一致，大体可以分为肯定说与否定说。
持肯定说的学者认为，商业秘密必须经过鉴定，其主要理由在于：商业秘密的技术性、复杂性、跨领域渗透及交叉等特性决定了其必须经过鉴定。正如有学者认为，“商业秘密必须经过鉴定，是否为商业秘密应当由鉴定结论说了算，理由是：商业秘密的知识性、专业性较强，鉴定结论由专家作出，具有较强的权威性。”
持否定说的主要是实务界的专业人士，他们认为，“商业秘密无需经过某一权威性的商业秘密鉴定机构来鉴定，认定是否为商业秘密，依靠的是取证，而不是哪家权威机构的鉴定。”本文认为，商业秘密案件审理中司法鉴定是否有必要，应当从司法鉴定的本质及案件当事人的举证责任分配等方面进行综合性考虑。
（二）基于司法公正与效率的视角:商业秘密鉴定之必要性再考量
根据2005年北京市高级人民法院《关于知识产权司法鉴定若干问题的规定》（试行）第2条规定：知识产权司法鉴定，是指知识产权诉讼过程中，为查明案件事实，鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的有关知识产权问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条规定：当事人申请鉴定应当在举证期限内提出。
这表明，申请鉴定的期限与举证期限一样受到限制.由此可见，鉴定是查明案件事实的活动，鉴定结论是用以认定事实的八大证据类型中的一种，鉴定规则是证据规则的重要组成部分。
因此，鉴定机构做出鉴定结论后，依法要接受法庭对鉴定结论进行的异议、质证以及对鉴定人进行询问等程序。但是，有些司法鉴定的鉴定周期长、效率低，严重影响审判进程。同时，鉴定机构需要若干名具有相应资质的专家参与鉴定，费用较高，鉴定可能会增加当事人的诉讼负担。
由于上述问题的存在，鉴定可能会降低诉讼效率，还有可能因为鉴定失误而增加案件审理的难度。
除此之外，“如果极端情况下因客观原因导致启动司法鉴定程序仍无法得出明确结论，或者因诉讼标的额较小而司法鉴定费用明显过高致使启动技术鉴定不具有合理性，则法院也可以根据案情适当降低权利人对‘不为公众所知悉'要件的证明标准”.
也就是说，是否交由司法鉴定不能只是考虑案件是否为商业秘密，而应当从多方面进行综合考虑，包括司法鉴定的经济成本、周期成本及技术可行性。具体而言，在司法实践中，还存在其他办法可以用于认定专门性问题，例如由相应的专家作为人民陪审员，或者以专家咨询的方式参与案件技术事实的认定。司法鉴定并不是对专业技术事实进行审查认定的首选或者必选方式。法官首先应当尽可能自行对事实问题作出判断，对于穷尽其他方法难以查明的专业问题才通过鉴定来判断。
简言之，如果鉴定以外的其他方法对专业性问题的认定更有效率或者准确性更高，则应当采用其他方法，司法鉴定不是处理商业秘密案件所必需的。
（三）基于证据规则适用的视角：商业秘密鉴定之必要性再审视
“谁主张谁举证”是民事诉讼证据制度的基本原则。根据该原则及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《不正当竞争司法解释》）第14条规定：当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保护措施等。
司法实践中，商业秘密权利人至少应当完成三方面的举证责任：
第一，存在商业秘密，即应证明其主张的信息符合商业秘密的“三要件”;第二，存在侵犯其商业秘密的行为；第三，因他人的侵权行为而致使其受损。在证据法理论上，通常将证明事实区分为积极事实和消极事实。“商业价值性”及“保密性”都可以归为积极事实，权利人容易通过客观存在的证据予以证明，而“秘密性”属于消极事实，而消极事实的证明难度更大。从案件审理过程来看，由被告举证证明涉案信息为公众所知悉更为容易，因此在司法实践中，“由原告主张相关信息不为公众所知悉在举证上较为困难，一般情况下，如果被告以原告主张保护的信息不具有秘密性进行抗辩，应当由被告承担相关信息已经为公众所知悉的证明责任”.
由此可见，在原告能够对其主张的商业秘密初步证明属于“不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”的基础上，被告对于原告主张的商业秘密所作的抗辩，是需要提供证据予以证明的，否则法官即可依据《不正当竞争司法解释》第9条认定原告商业秘密成立，因此这种属于“原告的信息是否构成商业秘密”的法律认定，只是涉及法律规则的适用，是法官审判权的行使，无需任何鉴定机构的鉴定。
根据诉讼证据理论，事实需要证据证明，被告的抗辩就是一种待证明的事实，没有证据的事实在诉讼中是不存在的。
换言之，如果原告已经初步举证证明其商业秘密的存在事实，被告没有举证证明的抗辩理应不被采信，在此基础上，法官凭借其法律知识和审判经验可以对案件事实认定和法律适用作出判定，自然无需再借助司法鉴定。被告能提供证据进行商业秘密不成立抗辩可以分为两种情况：
其一，被告提供的证据不涉及专门性问题，法官依据审判经验和常理也完全可以作出判断；其二，被告抗辩原告商业秘密不成立，并且提供了相关证据证明，同时被告所提供的证据也涉及专业性问题的，如前所述也可由相应的专家作为人民陪审员，或者以专家咨询的方式参与案件事实的认定。由于此时举证责任都是由被告承担，所以当证据不充分导致抗辩事实处于真伪不明的状态，法官可以按照证明责任分配规则对抗辩不予支持，而无需由鉴定机构来判断。也就是说，从商业秘密纠纷案件原、被告举证责任分配方面分析，鉴定也不是处理此类案件所必要的。
二、现行商业秘密司法鉴定行为之厘正：理论辨析与误区反思
在司法鉴定具体操作中，针对技术信息的“不为公众所知悉”,鉴定机构通常针对鉴定申请人提供的检材，通过自己或委托第三方检索而获得的公开出版物与其进行比对。据此判断技术信息是否“不为公众所知悉”,从而得出涉案技术信息是否具备“秘密性”的鉴定结论。由《专利审查指南》关于公开出版物的规定可知，这种鉴定方法是不科学的，这是对商业秘密“不为公众所知悉”内涵的误解。
（一）“不为公众所知悉”与“新颖性”之辨析
根据《不正当竞争司法解释》第9条第1款将“不为公众所知悉”解释为“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”,中间的连词是“和”字而非“或”字，说明了二者之间系并列关系，而不是选择关系，缺一不可，即信息的“秘密性”不仅要求信息不为所属领域的相关人员普遍知悉，而且同时需要不容易获得。
首先，商业秘密必须具备秘密性，然而，这里的秘密性不是要求绝对的秘密性，而是要求相对的秘密，即只是在相关行业、领域内不为相关人员所知悉即可，允许权利人在采取保密措施的情况下让有必要的人员知悉。其次，一项技术秘密之所以成为商业秘密，就是有区别于普通技术的信息，相关行业或领域内的人不能从外部直接获取。例如，相关行业的技术人员不需要付出创造性劳动，仅仅通过想象就能获得的技术信息，就是容易获得的信息，不符合构成技术秘密的基本条件。此处的“不容易获得”是对其“秘密性”的一种具体表达，“正如美国侵权行为法重述所指出：’商业秘密必须是秘密的。某一行业的公共知识或者一般知识不能被某人作为其秘密而占有。所销售的商品本身已经披露的事项不能再作为秘密……他人也许独立地知悉该秘密，如通过独立发明获取该工艺或者配方而将其保密。但是必须具有秘密性的实质性要素，因此，除非采取不正当手段，获取该信息就非常困难‘”.
这种困难在学界常常被理解为商业秘密应当具有“新颖性”,新颖性在知识产权领域具有特定的含义，主要是用来解决专利技术与现有技术相区别的标准问题。“外国关于商业秘密保护的理论、判例、立法也多主张’新颖性‘不是商业秘密的构成要件”,“主张商业秘密具有新颖性的观点曲解了法律关于商业秘密构成要件的规定，不利于正确认定和保护商业秘密”.专利法的“新颖性”是指“该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中”.因为技术秘密与专利技术同属于技术信息的范畴，在实用性上最为接近，所以对两者的技术要求有所混淆。但是商业秘密的“不为公众所知悉”与专利法中的“新颖性”不是同义的概念。至少对于商业秘密而言，在国外的出版物上公开发表过的信息，仍然有可能在另一国“不为公众所知悉”而成为商业秘密，但它得不到专利方式的保护。显然，商业秘密的“秘密性”与专利的“新颖性”在内涵上是不同的。
简言之，商业秘密之“不为公众所知悉”不能等同于专利之“新颖性”.根据《专利审查指南》规定,判断一项专利是否具备“新颖性”需要通过信息检索，而影响专利新颖性的公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种，均无地域限制。在商业秘密司法鉴定实践中，鉴定机构往往通过委托人提供国家知识产权局专利检索咨询中心出具的检索报告，或者自行通过专门的检索系统，针对委托技术信息进行检索形成的检索报告作出鉴定结论。鉴定机构以这种专业检索的方式对被委托技术信息是否具备“不为公众所知悉”进行判断，与专利审查中的“新颖性”判断方式具有实质性的接近，无疑是把商业秘密的“秘密性”等同于专利的“新颖性”,这显然是不正确的。
由此可见，在商业秘密鉴定过程中，如果鉴定机构“通过自己或委托第三方检索而获得的公开出版物”判断商业秘密是否为“公众所知悉”等同于专利审查中的“新颖性”判断，难以避免以商业秘密之“不为公众所知悉”鉴定之名，行商业秘密“新颖性”判断之实的宿命。
（二）反思“不为公众所知悉”判断之认识误区
按照根据《不正当竞争司法解释》第9条第2款规定：具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。
从上述影响商业秘密“不为公众所知悉”的情形来看，其中对于“该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例”这一事实如何判断，法律没有作出进一步的规定。如前所述，非技术性问题无需交由鉴定机构作出判断，鉴定范围仅限于技术信息中的技术性问题，既然鉴定机构需要作出判断的是技术性问题，那么在性质上与专利技术方案具有一致性。因此，认定专利技术是否为“公知常识”的判断思路、具体规则在此处是可以参考适用的。根据《专利审查指南》中对于“公知常识”
的定义和证明方式的规定，判断主体是“所属技术领域的技术人员”,也可称为本领域的技术人员，是指一种假设的“人”,假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力。
也就是说，判断“信息是否为一般常识或者行业惯例”,应该是以有特定含义的“本领域的技术人员”的认知水平来判断，绝不是技术专家的认知水平，也不是具有“专门知识和技能”的鉴定人的认知程度。实际上，根据鉴定人的认知，认为是“一般常识或者行业惯例”的信息，再以“本领域的技术人员”认知水平来看，往往就非“一般常识或者行业惯例”.另外，在判断方式上，技术词典、技术手册、教科书等属于公知常识的主要证据形式，对于这些证据的认定也自然不需鉴定机构的协助。
从举证责任分配上看，涉案信息是否为“一般常识或者行业惯例”是由被告进行举证的。
“主张某技术手段是本领域公知常识的当事人，对其主张承担举证责任。该当事人未能举证证明或者未能充分说明该技术手段是本领域公知常识，并且对方当事人不予认可的，合议组对该技术手段是本领域公知常识的主张不予支持。当事人可以通过教科书或者技术词典、技术手册等工具书记载的技术内容来证明某项技术手段是本领域的公知常识。”
因此，在专利审查或者无效过程中，由于“公知常识”的事实认定问题，交由司法鉴定鲜有所见，不是因为专利审查机构非常熟悉技术，而是因为这种事实认定并不涉及专门性问题，审查员依据常理和经验完全可以作出判断。由此可见，“该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例”不属于“技术问题”或者“专门性问题”,可以通过当事人的举证、质证对事实进行证成，并不需要进行鉴定。
另外，在判断出版物公开和秘密性的问题上，应当特别注意，“该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露”只是破坏“不为公众所知悉”的一种原因，而不是全部，并不是将涉案信息与已经公开披露的信息进行比对就可以得出该信息是否“不为公众所知悉”的结论。即便没有与涉案技术信息完全相同或者实质相同的技术信息被公开披露，仍有可能存在其他导致该技术信息已经“为公众所知悉”情形，鉴定机构的工作和职责是对涉案技术信息与《不正当竞争司法解释》规定的六种情形进行全面比对和评估，对可能破坏“不为公众所知悉”的六种情形逐一加以排除，然后才能得出正确的鉴定结论。把是否“不为公众所知悉”鉴定等同于将涉案信息与已经公开披露的信息进行比对的做法，把复杂的丧失“秘密性”原因简单化，把全面鉴定评估片面化，这样的鉴定结论是不科学、不全面的，在司法实践中是不能被采信的。正如有学者所言，“如果司法鉴定只是把涉案信息与已经公开的信息进行比对，那么司法鉴定的必要性就值得质疑，因为，如果只是这样的比对，完全可以由法官通过组织质证来完成，最多在质证过程中聘请若干专家辅助人即可，根本无需鉴定机构的鉴定。”
因此，现行商业秘密司法鉴定实践还存在诸多理论上的认识误区，这势必影响司法鉴定结论的证据意义。商业秘密司法鉴定的制度功能和作用亟待重新定位，与此相应的鉴定机构的工作与职责也待合理规范。
三、解决商业秘密技术事实认定难题：规范与制度创新并举
（一）现行司法鉴定方式之规范
在传统的司法鉴定过程中，鉴定人主要是针对物证、声像资料类证据运用专业知识和必要的技术手段进行鉴定，及完成一些法医类司法鉴定结论。从鉴定的内容来看，传统的“法医类”、“物证类”、“声像资料类”鉴定与包括商业秘密在内的知识产权鉴定有本质性差异，前者以“因果关系”及“真伪”为其主要鉴定内容，不涉及“不为公众所知悉”的判断。但是，司法鉴定的证据本质特征，决定其具有消极和中立性，也即鉴定行为应当建立在委托人既定的“检材”基础上。然而，目前担任知识产权司法鉴定的机构，无外乎是一些科研机构、技术部门及科技咨询中心，经过申请后由人民法院公告在册。因此，他们固有的工作习惯和技术性思维，难免会无意识地将一些技术鉴定、技术查新及技术评估工作方法运用到商业秘密鉴定中来，这势必影响鉴定结论的法律意义。因此，有必要进一步明确和规范现行的商业秘密司法鉴定工作和职责。
通行的“法医类”、“物证类”、“声像资料类”所要鉴定的素材、对象或者检材都是既定的，已经由委托人固定好的，鉴定人无需再对其进行进一步的收集、检索。因此，包括商业秘密在内的知识产权鉴定也不能例外，商业秘密鉴定人只需在争议各方所提供的“既定检材”的范围内，“根据技术专家对本领域公知技术及相关专业技术的了解，并运用必要的检测、化验、分析手段”对是否影响涉案商业秘密之“不为公众所知悉”,“及争议各方技术信息之相同或者实质相同性比较”问题上作出客观、独立的判断即可。
（二）专家证人、诉讼辅助人制度之强化
技术专家参与诉讼在国外适用很普遍，在我国现有的法律框架以及司法实践中，技术专家参与诉讼主要可以通过两个方式：一是以人民陪审员的方式直接参与商业秘密案件的审理，为案件的技术性问题提出分析意见。根据我国现行的人民陪审员制度，陪审员参加合议庭审判案件，对事实认定、法律适用独立行使表决权，这样不但可以发挥技术专家型陪审员的技术优势，还能极大提高诉讼效率。
英美法系和大陆法系在解决案件技术问题的方法上均采用专家证人形式，但在实践操作中仍存在一定的差异。申请专家证人出庭，对于维护当事人自身利益和查明事实具有重要意义。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定，“当事人可以向人民法院申请由一至两名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的有关费用由提出申请的当事人负担。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第48条规定，“对专门性问题，当事人可以申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专家证人出庭。”可以说，上述规定已经确立了当事人聘请技术专家作为诉讼辅助人参与诉讼的制度，也为包括商业秘密在内的知识产权专家证人制度的建立提供了司法解释上的依据。
结语
简言之，商业秘密司法鉴定是一种判断行为，而非搜寻或检索行为。现行商业秘密“通过委托人提供国家知识产权局专利检索咨询中心出具的检索报告，或者自行通过专门的检索系统，针对委托技术信息进行检索形成的检索报告作出鉴定结论”,缺乏中立的、消极性的鉴定方式，有待规范。
