中国食品安全法律建设中美国法的借鉴(3)

　　2. 美国食品安全立法对中国食品安全立法的借鉴意义
　　
　　就员工监督食品安全立法对比来看，中国明显缺乏“内部举报制度”相关的考虑，国内目前实务界有公司在主动推动吹哨人法案的翻译工作，如上海骠马信息科技有限公司联合了部分实践和理论人士发出声音 , 但声音还是太弱小。理论界的研究则刚刚起步，任重而道远。中国的食品安全立法着眼点，一直侧重在监管机关监督职能强化方面，人们提到“举报”,想到的往往是对行政官员的举报，制度上对企业雇员内部举报并未有系统设计，雇员举报及保护立法在中国欠缺太多。一旦雇员举报，面临的很可能是打击报复，虽然中国有禁止对举报人报复的相关法律规定，但并没有系统可执行的举报人保护设计，比如没有可执行的奖励机制设计，也没有来自于国家对举报者损害补偿的设计。与美国相比，中国对举报的雇员保护力度明显不足。
　　
　　就过程管理对比来看，美国在某些食品安全管理上，很早就采用了“危害分析关键控制点”过程管理方式，包括且不限制于对设备的使用记录等。中国在食品管理方面还存在严重不足，对企业食品安全的控制过于偏重，对权力 / 权利制衡的制度设计关注不足。近年来，政府、学者和实务界人士推崇信息化管理，这种管理方式确实有助于信息的统计和分析，也有利于辨别食品来源地和过程管理。比如，通过标签进行溯源管理可以起到识别来源效果，但不能解决产品本身在来源地信息的真假问题，像七道工序只经过了五道，或增加了本不应使用的原料等问题。这种信息化管理也导致监管成本相对过高，在小型食品企业中应用的可行性不是很大，最终仍不能解决人有意隐瞒的问题。
　　
　　美国的记录设备则可监控设备使用信息，是一种权力对信息来源的监管并可在实践中加强监管，中国在这方面有待提高。比如溯源管理可以说明食品的来源可能正当，但不能说明来源正当和机器利用的匹配关系，在证据链条上有所欠缺，难以确切说明食品来源过程是否正当、记录是真是假。简单地讲，我们可能在某个危害关键控制点需要使用设备。因为溯源管理的记录上虽然有人为的说明，但这一人为记录如果没有设备使用的佐证，事实上的物证证据基础缺失。如果内部员工进行举报，如何验证这个过程缺失将成为问题，进而成为内部员工举报的一个主要阻力。而美国设备管理和举报人配合则可以完善证据链条，与此同时，吹哨人法案很早就系统颁布施行，形成信息对称者和监管部门协同监督。在过程管理方面，中国包括食品、环境等方面的保护立法都缺乏物证、人证关联等的系统制度设计，距离发达国家差距比较大。
　　
　　完善中国食品安全法律的建议
　　
　　如前所述，在食品安全雇员作用发挥过程中，要想真正解决食品安全问题，首先要做到的必然是信息基本对称，所有的解决方案都要先了解事实情况，才能做出行动并追求有益的结果。而信息对称需要构建科学有效的制度，需要对食品设备进行科学的管理和记录，需要细化控制并发挥员工的监督能力，而所有这些都需要对雇员权做清晰的法律定位。中国应以消费者食品安全为核心，构建雇员、行政机关、消费者共同监督农户、家禽家畜供应者、生产者、经营者的机制，形成信息更多的来自于雇员，行政机关掌握处罚权，以及消费者掌握监督行政机关处罚权行使信息的制衡机制，尤其要构建雇员监督生产者、供应者、卖方的博弈机制，让媒体、学术机构、行业协会、行政监管机关、司法机关、立法机关的权力和权利在博弈的基础上进行分配，从而形成参与者权力和权利的合理定位与制衡，这将有别于政府监管和企业生产博弈基础上的权力和权利分配。要想达到信息对称和权力 / 权利制衡，需要重点做到：
　　
　　其一，政府应首先了解企业生产和销售的流程，并掌握其采用的设备设施信息，这些信息可以要求企业进行备案，保证政府的物证信息知情权。这些备案信息公示出来的话，可保证在事件发生后，公众的信息知情权及信息分析的基础合理、合法。值得说明的是，这样的知情权和保护企业商业秘密并不冲突，企业商业秘密主要体现在生产中的技术秘密、生产的量；而这里公示的是流程信息和人员资质，与企业商业秘密是两回事。从证据角度讲，设备使用记录的形成时间、设备的备案记录、设备的消耗等可间接验证使用的合理性和合法性，也为企业违法被举报之后回溯事件的真实性，提供物证和人证关联依据。因为在证据法上，仅仅是人证常常难以定案。当然，这些物证的采纳也有一定的技术含量存在。
　　
　　其二，规定雇员举报的权利和保护其行使权利的措施，针对农户、食品安全生产企业和经营企业建立内部管理流程及雇员的反馈、举报机制，借鉴美国经验对举报的雇员进行奖励，并保障雇员的职位安全。在中国当前情况下，建议对农户、食品安全生产企业及经营企业的实际出资人和实际管理人进行公示，避免隐名出资和隐名管理情况的存在，这需要在食品安全相关的立法中予以特殊体现。与普通的公司隐名出资相区别，毕竟食品安全是关系公众利益的事情，让出资者和实际管理人直接面对责任更为必要。这种规定实际上也可避免出资人和实际管理人借雇员名义从事不法行为，比如去年天津爆炸案中就涉及到借用雇员身份的问题，该案虽然不是食品安全问题，但原理相通。
　　
　　从权利分配来看，应保护相关雇员对出资人和管理人员信息知情权、采购过程监督权、生产过程监督权、销售过程监督权、违法信息举报权、受奖励权和职位安全权等权利。这些权利并不要求每个雇员都知道所有信息，而要求相关雇员在从事企业相关工作中拥有信息权。为使雇员在知悉企业违规信息后乐于举报，应规定雇员的受奖励权，将信息技术和领奖结合起来，设立领奖专用账户，将领奖专用账户和非对称密码技术相结合，使领奖人在领奖时凭借特定信息认证领奖而不必公开领奖。在保护雇员信息方面，考虑到当前雇员主要担心报复的情况，应在立法中规定举报人有权要求异地安置，要求特定机关对其人身权进行保护，且举报人的身份信息及迁移信息得到保密。立法还应保护举报人及近亲属同意公开举报人身份方式的权利，如公开举报人身份，不仅要求举报人同意，其近亲属也应征得同意，以防举报人近亲属权益也受到侵害。此外，从制度设计考虑，对侵害举报人权利的人应设定严格法律制裁，包括民事、刑事和行政制裁等方面。
　　
　　其三，构建雇员监督生产者、供应者、卖方的博弈机制基础上的权力 / 权利制衡机制。从信息对称的角度看，雇员和生产者、供应者、卖方的信息最为对称，生产者、供应者、卖方都属于受到监督的一方，雇员属于监督方。这种关系不同于管理者对被管理者的管理关系，事实上是反向的信息提供者与发现者的关系。雇员监督生产者、供应者、卖方的机制，可以通过有奖举报制度来设计和体现，有奖举报需要引发雇员的社会正义感，物质奖励只是一个触发点，这个触发点需要得到文化角度的认同；这一点尤其需要媒体、学术机构进行正面宣传和引导。