（二）新《商标法》中引入惩罚性赔偿制度并非国际趋势。
1.《TRIPS 协定》中有关赔偿责任的规定。
针对知识产权侵权损害赔偿，《TRIPS协议》第45条规定：“司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费，以便补偿由于侵害知识产权而给权力所有者造成的损害，其条件是侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动；司法部门应有权责令侵权者向权利所有者支付费用，其中可以包括适当的律师费。在适当的情况下，即使侵权者不知道或者没有正当的理由应该知道他从事了侵权活动，缔约方也可以授权司法部门，责令返还其所得利润或/和支付预先确定的损害赔偿费。”上述第1款表明，《TRIPS协定》对知识产权侵权的损害赔偿，采用的是补偿性赔偿原则。而第2款也并未明确提及惩罚性赔偿制度，无论是“利润返还”还是“损害赔偿金的支付”都是对被侵权人利益的赔偿，只是从两个角度出发。而且，《TRIPS协定》第45条第2款中的授权采用的是“可以”,表示这需根据各成员国的实际情况进行规定，并非一种确定的“趋势”.
2.《反假冒贸易协议》中有关赔偿责任的规定
《反假冒贸易协议》第9条第1款规定：“……司法机关有权责令该侵权人向权利持有人给付足以补偿该权利持有人因知识产权侵权所承受损害的赔偿金……”第2款规定：“……其司法机关有权责令侵权人向权利持有人赔付相当于侵权人因侵权行为所获得的利润……”
以上两款明显属“补偿性赔偿”条款。第3款规定：“……各缔约方也应当建立或维持一个包括以下一项或多项规定的制度：（a）事先确定的赔偿额；或（b）足以补偿权利持有人因侵权所受损害的赔偿金的推算方法；或（c）（至少就版权而言）附加赔偿。” 第3款往往会被用来作为包括商标权在内的知识产权国际保护模式前景的佐证。但本文认为，不能因此就认定其代表知识产权国际保护趋势就是“惩罚性赔偿”.国际协定之所以要规定“惩罚性赔偿”制度，最大原因在于，目前知识产权国际协定签订的推动者中英美法系国家占据多数，这些国家必然要在国际协定中体现自身需求。国际协定并未对“惩罚性赔偿”制度的适用采取强制性规定，而是要求各成员国根据自己的国情、发展需求予以适用。故此，本文认为“惩罚性赔偿”制度并非是知识产权国际保护的趋势。
（三）新《商标法》中惩罚性赔偿制度或有违利益平衡。
1. 惩罚性赔偿制度不符合利益平衡理论。
在商标法中，商标权人的利益、消费者的利益和竞争厂商的利益相互之间存在互动关系。商标权人的利益与竞争厂商的利益是直接对立的--在相同或者类似的商品上，竞争者不得使用相同或者近似商标，以保障商标权人的利益，商标法必须在商标权人与竞争厂商之间进行利益权衡，以确保两者之间实现利益平衡。
然而我国新《商标法》中惩罚性赔偿制度或有违这一平衡机制。我国新《商标法》对惩罚性赔偿规定的最高限额是“权利人因侵权所受损失”、“侵权人因侵权所获利润”和“商标许可使用费的合理倍数”的3倍，而没有具体数额的限制。这会导致在惩罚性赔偿基数较大（如1000万）时，侵权人承担过重的责任（最高可达3000万），而权利人却因此获益颇丰。
2. 美国惩罚性赔偿制度的司法实践。
美国许多州规定将全部或部分赔偿款交给政府。犹他州规定，惩罚性赔偿超过2万美元的，其中的50%归州政府财政部门。佛罗里达州规定，惩罚性赔偿的56%归原告，35%归州政府。佐治亚州规定，惩罚性赔偿的57%归州政府，其余给原告。也有许多州通过立法来限制惩罚性赔偿的具体上限。如亚拉巴马州规定，惩罚性赔偿金不得超过50万美元。堪萨斯州、密西西比州等则是基于被告的净资产而设置限制，为的是适当惩罚他而不是在经济上摧毁他。俄克拉荷马州还基于被告在实施行为时的主观意图来确定惩罚性赔偿金的限制，幅度从10万美元到50万美元不等。
四、新《商标法》惩罚性赔偿制度在实践中的难点。
除理论缺陷外，惩罚性赔偿制度在商标侵权司法实践中也存有诸多现实缺陷。
（一）赔偿基数难确定，惩罚性赔偿或成形式。
我国新《商标法》第63条第1款确定适用“惩罚性赔偿”的前提是，要求“侵权所获利润”和“因侵权所受损失”的数额确定，这恰恰是我国目前商标侵权案件中最难解决的问题。在中南财经政法大学知识产权研究中心收集到的1097件有效商标侵权案件中，采用“实际损失”、“违法所得”和“法定赔偿”三种计算标准的分别为15件、11件和1071件，各占1.37%、1%和97.63%.
可见，在主张赔偿时，大多数商标权人都是以其实际损失或侵权人违法所得为计算标准，但法院往往以证据不充分为由予以否定，最后均适用法定赔偿标准。本文抽取的50个商标侵权案件中，几乎所有法院在确定赔偿额时均会提及：“侵权所获利润及因侵权所受损失难以确定，本院将根据涉案商标的实际使用情况、侵权情节、主观过错程度等因素酌情确定经济损失的支持数额。”
上述数据表明，我国商标侵权案件中权利人维权成本高、得不偿失的根源是“法定赔偿”的滥用，而不是法律规则的缺失。新《商标法》在“法定赔偿”盛行的背景下引入惩罚性赔偿制度，面临司法实践无法落实的处境。法律的价值在于实施，一条所谓创新性规定在实践中面临被束之高阁的危险，难以发挥应有的功能。
（二）惩罚性赔偿的主观构成要件尚不明确。
新《商标法》63条第1款规定：“……对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。……”可见，商标法中惩罚性赔偿适用的前提条件是“恶意”和“情节严重”.但商标法对于何为“恶意”和“情节严重”并未明确说明。“恶意”是否只表现为民法上的“故意”,是否也包括“重大过失”?“情节严重”表现为侵权次数多，抑或是数额大？都给司法实践中适用惩罚性赔偿造成了困扰。
（三）惩罚性赔偿与行政、刑事手段分工不明确。
惩罚性赔偿制度属于一种特殊的民事救济制度，它虽然主要置身于民事责任和民事诉讼程序中，但与行政责任、刑事责任一样具有惩罚功能。这会导致惩罚性赔偿与行政罚款、刑事罚金在某些情况下相冲突。
例如，一名侵权人生产销售侵犯他人商标权的伪劣产品，那么他在民事上可能要承担赔偿责任，在行政上受到工商局罚款，还可能会因触犯刑法而要缴纳罚金。在补偿性赔偿制度下，民事责任与行政、刑事责任不相冲突，因为民事责任仅在于填补被侵权人的损失，刑事和行政责任的目的在于惩罚和遏制侵权行为，维护公共利益。但如果侵权人在民事责任中承担惩罚性赔偿责任，再要其承担罚金或者罚款，则可能出现重复惩罚、过度惩罚的情况。
五、新《商标法》惩罚性赔偿制度在实践中的完善建议。
（一）法定赔偿应纳入惩罚性赔偿基数。
本文认为，惩罚性赔偿的基数除“侵权所获利润”、“因侵权所受损失”和“商标许可使用费的倍数”之外，应该也将法定赔偿纳入赔偿基数。既然商标法引入惩罚性赔偿制度的目的在于惩罚和威慑侵权人，而我国又是法定赔偿广泛适用，如果不将法定赔偿纳入惩罚性赔偿基数，惩罚性赔偿条款则形同虚设，难以发挥惩罚和威慑功能。尽管法定赔偿额在确定过程中对侵权人的侵权情节、主观过错程度等因素有所考虑，但其终极目的仍在于填补受害人的损失，而非为了惩罚或威慑侵权人。
（二）明确“恶意”和“情节严重”的内涵。
为查明新《商标法》中“恶意”与民法中“故意”的含义区别，笔者查阅了其汉语语义。“恶意”即指：不良的居心；坏的用意。“故意”则是指：存心；有意识地。明知不应或不必这样做而这样做。从其词语语义中，我们能够直接得出“恶意”是比“故意”程度更深的侵权主观意图。但本文认为，根据最高人民法院2001年发布的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和2001年修改后的《商标法》，此处“恶意”与“故意”同义，但不包括民法中“重大过失”.
《商标法》中惩罚性赔偿的功能在于惩罚与威慑，偏向公法的功能，因此，本文认为，《商标法》中“情节严重”可以参考《刑法》关于“情节严重”的相关规定，比如，侵权人恶意侵犯商标专用权造成消费者利益等公共利益受损、多次侵犯商标专用权或者侵权数额较大等，均属于《商标法》意义上的“情节严重”.但是，在民事判决中，以侵权数额作为“情节严重”与否的判定标准时，应低于商标侵权导致刑事责任的起算点。
（三）明确惩罚性赔偿与行政罚款、刑事罚金的关系。
关于惩罚性赔偿与行政罚款之间的关系，其可以适用最高人民法院发布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条第2款规定，也就是说，惩罚性赔偿责任与行政责任不可并处。如果同一不法行为已经受到行政处罚，则不必再承担惩罚性赔偿责任；如果先在民事上承担了惩罚性赔偿责任，那么行政机关不能再对侵权人课以行政罚款。
关于惩罚性赔偿与刑事罚金的关系。首先，相比于刑事责任，惩罚性赔偿更符合受害人利益。在民事诉讼中，受害人必然期待赔偿金越高越好，而刑事责任不仅不能从根本上弥补受害人的经济损失，反而可能导致其损失难以弥补。其次，引入惩罚性赔偿制度符合刑法的谦抑性原则，惩罚性赔偿可以以最小的成本实现最大的社会效果。第三，民事程序制度成本远远低于刑事程序，惩罚性赔偿不仅可以更快地恢复受害人的损失，还能减少其诉累。因此，本文认为，惩罚性赔偿可以在一定程度上替代刑事责任，如承担惩罚性赔偿后，可以根据犯罪情节衡量是否还需追究刑事责任，但承担刑事责任后则必然排斥惩罚性赔偿的适用。（图略）
