商标混淆是指消费者对商标的误认。 同一个商标或类似的两个商标涉及不同的使用人， 在先使用该商标的如果是市场知名的公司， 在后使用的是不那么有名的公司， 消费者会误认为这不知名的公司的商品与知名的公司有联系；相反，在先使用该商标的公司如果是个小企业，市场不知名，而在后使用该商标的公司却有较大的市场知名度， 这时消费者便会误认为之前不知名的企业与现在特有名的公司存在一定关联。 前一种情况称作商标的正向混淆，后一种情况称作商标的反向混淆。 一般的商标侵权纠纷源于商标正向混淆， 但源于商标反向混淆的侵权案件也时有发生。 我国的商标法对商标反向混淆情形没有明文规定，因此，侵权损害赔偿数额认定问题成了法院审理商标反向混淆案件的一个难点。
周乐伦诉广州市盛世长运商贸连锁有限公司、新百伦贸易（中国）有限公司侵害商标权案（以下简称“新百伦”案），就是典型的商标反向混淆案件。 原告是“百伦”、“新百伦”的商标专用权人，被告新百伦公司是美国知名运动品牌“New Balance”在中国的关联公司。 被告将原告享有商标权的“新百伦”字样作为其经营品牌“New Balance”的中文译名，在广告宣传中大量使用，“新百伦”因此获得了广泛的知名度，使得消费者误以为原告及其被授权人生产的商品来源于被告。 广州市中级人民法院一审判决被告败诉，新百伦公司赔偿原告 9 800 万元。 事实上，原告及其被授权人生产的商品知名度很低， 销售收入并不理想。 被告使用“新百伦”字样并没有利用原告商誉的意图，也没有给原告带来巨大损失。 法院的判决结果明显会使得原告因被告的侵权行为而获利， 这不符合侵权损害赔偿制度的初衷。 因此对于如此高额的侵权赔偿，学界和商界都存在争议。
一、赔偿数额认定的法定方式。
2013 年 8 月修正后的我国《商标法 》第 63 条 规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额， 按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定； 权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的， 参照该商标许可使用费的倍数合理确定。 对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。 ”“权利人因被侵权所受到的实际损失、 侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。 ”
可见，赔偿数额的法定认定方式注重这样的顺序：首选考虑的是侵权损失，其次是侵权所得，再次是商标许可使用费的倍数，最后适用法定赔偿数额（300 万元以下）。 除了对恶意侵权者适用 1~3 倍的惩罚性赔偿措施，基本赔偿数额的认定仍然遵循补偿性原则，即权利人应获得的赔偿只能建立在存在实际损害的事实基础上，以补偿其所遭受的损失为目的。
源于商标正向混淆的侵权案件，侵权损失、侵权所得等可以依据有关数据计算得出， 但对于商标反向混淆侵权案来说，这种计算却往往缺乏数据依据，难以通过计算得出合理的数额， 一般只能根据商标许可费用或法定赔偿额来确定赔偿数额。
二、关于反向混淆侵权损失的认定。
在商标正向混淆侵权案件中， 在先商标权人有较高的市场知名度， 在后商标使用人对相同或近似商标的使用，使得在先商标权人的声誉受到影响，继而导致其销售量下降。 因此，销售量的下降就是在先商标权人遭受的损失。 销售量下降的数据可以通过比较各季度或年度销售量的变化而大致得出。 在商标反向混淆侵权案件中， 在后商标使用人通常有较强的经济实力， 他们使用相对弱势的在先商标权人的商标后，会投入大量的财力、物力对该商标进行推广，提高其知名度。 当消费者误以为在先商标权人的商品来自在后商标使用人时，会更愿意进行购买。 这样一来， 在先商标权人等于被迫搭上了在后商标使用人的“便车”,销售额往往在短时间内不降反升[1].
因此，在反向混淆侵权案件中，透过销售额的变化不但无法看出商标权人的损失， 还会得出商标权人因被侵权而获益的结论。
在商标反向混淆侵权案件中， 商标权人遭受的损失性质与在正向混淆侵权案件中的完全不同。 首先， 反向混淆切断了在先商标权人的产品与商标之间的联系。 以“新百伦”案为例，周某及其被授权人对“新百伦”商标享有专有使用权 ,其产品在当地可能已经有一定的影响，部分消费者看到“新百伦”商标会将其与周某及其被授权人生产的产品联系起来。
新百伦公司介入，对“新百伦”商标进行铺天盖地的宣传，使得消费者们一看到“新百伦”就会想到美国的运动品牌“New Balance”. 周某及其被授权人通过努力所建立的商标与产品之间的联系因此被切断。
其次，反向混淆贬损了在先商标权人的商誉。 这是给商标权人造成的最大损害， 而且这种损害具有持久性，即使在后商标使用人停止使用该商标，也无法挽回。 美国运动品牌“New Balance”作为世界知名品牌，具有较高的品质和强大的市场影响力。 当“新百伦”
与“New Balance”联系在一起以后，周某及其被授权人在其产品上使用“新百伦”商标，部分消费者会误以为这是假冒产品， 这就对周某及其被授权人的商业信誉造成了损害。 消费者的这种负面评价一旦形成，便很难消除。 最后，反向混淆阻碍在先商标权人的未来发展。 “卖假货”的声誉一旦形成，该品牌的未来发展必然陷入艰难境地， 之前通过努力所积累的商誉毁于一旦， 以后重建商誉过程中还可能一直受困于这种负面影响。 如此看来，反向混淆对在先商标权人所造成的影响不可谓不大。 但是，无论是商品与商标联系的切断、商誉的贬损还是未来发展受阻，这些损失都难以找到一个量化的标准。 如果没有新百伦公司的介入， 周某及其被授权人通过自身努力慢慢积累商誉，可能会将“新百伦”培育成广受欢迎的国民品牌；同时也存在另外一种可能，那就是惨淡经营，该商标最后从市场中消失。 未来具有不确定性，在先商标权人可能的获利无法量化。 因此，商标反向混淆侵权案件中，侵权损失数额的认定非常困难。
三、关于反向混淆侵权获利的认定。
2002 年 10 月《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下文简称“《解释》”）第 14 条规定，“侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算； 该商品单位利润无法查明的， 按照注册商标商品的单位利润计算。 ”在商标正向混淆侵权案件中，消费者会购买被告的商品， 主要原因是他们将该商品误认为来源于原告。 例如人们会购买“康帅傅”牌方便面，是因为将其错认成“康师傅”. 在这种情况下，采用《解释》给出的计算方式，可以大致计算出被告的侵权获利。 但在反向混淆侵权案件中，情况却完全不同。 在“新百伦”案中，法院在认定被告的侵权获利时，采用侵权商品销售量与该商品单位利润相乘的计算方式，因为考虑到被告只在商品宣传中使用了“新百伦”字样，并没有在产品上使用，而将计算得出的数额减半，结果为 9 800 万元。 也就是说，新百伦公司 2011-2013 年 3 年的销售利润，一半被作为侵权获利。
根据《商标法》的规定，侵权获利指的是“侵权人因侵权所获得的利益”. 换句话说，侵权获利就是侵权人在没有侵权行为的情况下无法获得的那部分利益。 例如：购买“康帅傅”牌方便面的部分消费者，是因为将“康帅傅”误认为“康师傅”了，否则他们不会产生这种购买行为。 那么，这部分消费者为“康帅傅”创造的销售利润就是“康帅傅”商标权人因侵权所获得的利益。 在“新百伦”案中，“New Balance”是美国知名的运动品牌，在我国已有一些人知晓并喜爱。 使用“新百伦”中文译名做宣传推广 ,固然有助于这一国外品牌更快地被我国消费者所认知和接受， 但如果不使用“新百伦”而用“纽巴伦”或“新平衡”等别的译名，或者只用“New Balance”做宣传，肯定也会获得不少的客户群体。 在这种情况下， 被告的销售获利与“新百伦”译名的使用关联度其实很小。 消费者购买“New Balance” 牌商品， 主要理由是看中其外观、质量，出于对国外知名品牌的信任等，其译名“新百伦”或许起到了一定作用， 但事实上它能够带来的效果绝对没办法占到总销售利润的一半。 但是，使用“新百伦”这个译名，究竟能够为“New Balance”牌商品增加多少销售量，却是无法准确地通过数据去量化的。
在商标反向混淆案件中， 由于在后商标使用者并没有“搭便车”的故意，其商品销售量与利润的增长主要是凭借其市场地位所获得的， 与在先商标权利人的商标关系不大。 因此，在反向混淆案件中不宜适用《解释》所规定的计算方式。
四、考虑商标许可使用费。
“商标许可使用费的倍数 ”是 2013 年 《商 标法 》规定的确定侵权损害赔偿数额的标准。 参照商标许可使用费来确定反向混淆案件中的侵权赔偿数额，在国外的司法实践中也多有体现。 例如美国 1992 年的“Thirst-Aid”案，原告是“Thirst-Aid”商标的权利人，被告是着名的贵格燕麦公司。 贵格燕麦公司在其生产的 GATORADE 系列饮料上使用了“Thirst-Aid”,作为广告的一部分。 一审法院判决被告向原告支付使用 “Thirst-Aid” 期间所获利润的 10%作为侵权赔偿； 二审法院认为一审法院认定赔偿金的方式不合理，表示可以参照“Thirst-Aid”商标的许可费用来计算赔偿金[2]. 部分学者也认为，对于反向混淆案件，“在侵权损害赔偿额的计算上可以依据商标许可使用费，同时配合禁令救济”[3].
在反向混淆案件中， 以商标许可使用费作为认定侵权赔偿数额的基础， 可以避免侵权损失标准或侵权获利标准的不足。 但是，这又相当于法院在原告和被告之间设定了一个强制商标许可使用合同关系[3]. 大公司不会去寻求在先商标权人的授权，因为即使被诉侵权， 其所付出的代价也只是许可使用费而已。 《商标法》规定“商标许可使用费的倍数”这一赔偿额认定标准，有利于避免这个问题。 在先商标权人损失的不只是许可大公司使用商标的许可费，还有企业自身对商标的控制力、 自身的商誉以及未来发展的可能性。 在这种情况下，对“倍数”的认定显得至关重要， 也给了法官较大的自由裁量权。 笔者认为，法院在认定这一倍数时，应该充分考虑在先商标权人使用商标的时间、该商标原本的价值、涉案商标为在后使用人获利所作出的贡献、 在后商标使用人的主观意图等因素。 例如“新百伦”案，在后商标使用人仅将商标做广告宣传之用， 且商标本来的价值较小， 但其对商标的使用的确存在过失甚至故意。 对此， 采用商标许可费用的 2~3 倍来认定损害赔偿数额是比较合适的。
值得一提的是，“新百伦”案是按照修正前的《商标法》判决的，那时并没有“许可使用费的倍数”这一损害赔偿认定标准。 修正前的《商标法》规定，侵权人因侵权所得利益或被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，“由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”. 就“新百伦”案而言，采用《解释》所规定的计算方式无法得出合理的赔偿数额，被告的侵权所得亦难以认定， 此时应该适用法定赔偿额。 法院可以参考如下因素，综合考虑确定法定赔偿数额：侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围，制止侵权行为的合理开支等[4]. 将“商标使用许可费”作为其中的重要考虑因素之一。
五、结语。
综上所述，商标反向混淆案件中，侵权损害赔偿数额难以通过 “被侵权人因被侵权所受损失” 来认定，“侵权人因侵权所得利益” 难以量化， 而且根据《解释》所规定的方式来计算 ,无法得出合理的赔偿数额。 遵循《商标法》的规定，法院应当适用“商标许可使用费的倍数”这一标准来认定，并考虑在先商标权人使用商标的时间、该商标原本的价值、涉案商标为在后使用人获利所作出的贡献、 在后商标使用人的主观意图等因素。 这样，可以避免出现原告因被告的侵权行为而获利的不合理结果， 同时合理补偿反向混淆给在先商标权利人所带来的损失。
参考文献：
[1] 王黎。从百事可乐“蓝色风暴”案论反向混淆理论的完善[D].上海：华东政法大学硕士学位论文，2009.
[2] 葛璐萍。商标侵权中的“反向混淆”[D].上海海事大学硕士学位论文，2007.
[3] 杜 颖。商标反向混淆构成要件理论 及其适用 [J].法 学 ,2008（10）。
[4] 王莲峰。商标法学[M].北京大学出版社，2014:143.
