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【题目】】我国民诉答辩失权 制度构建分析
【引言 第一章】答辩失权制度的概 述
【第二章】两大法系答辩失权 制度的比较分析
【第三章】我国答辩失权制度 缺失的现状分析
【第四章】我国构建答辩失权 制度的必要性和可行性分析
【第五章】我国答辩失权制度 的具体构建
【结语/参考文献】民事诉讼法中答辩 失权问题研究结语与参考文献
第五章 我国答辩失权制度的具体构建。
从理论上讲，在我国构建答辩失权制度已是大势所趋。但是，如何实现制度设计上的合理性和司法实践中的可操作性，也是我们需要努力克服的技术难题。
“橘生淮南则为橘，橘生淮北则为枳”,一味地生搬硬套只会适得其反，我们应该在借鉴域外制度的基础上，结合我国法律传统、诉讼文化、公民意识、相关制度等方面的实际情况，实现答辩失权制度的本土化。
一、我国答辩失权制度的程序设计。
（一）答辩内容。
目前我国有关答辩状内容的立法主要体现在《证据规定》第 32 条和新《民事诉讼法》第 125 条。《证据规定》第 32 条规定：“被告应在答辩期届满前提出书面答辩，阐述其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。”新《民事诉讼法》第 125 条规定：“答辩状应当记明被告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式；法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式。”由此可见，我国民事诉讼法只要求被告说明基本情况、提出相关意见即可，至于该意见包括哪些方面，详尽程度如何，是否需要提交相应证据等问题，没有做出明确界定。立法的模糊不清，为当事人钻法律空子提供了大好机会。他们为了规避失权后果，往往先提出虚假答辩或者简单答辩，然后再在开庭审理中修改答辩内容，使答辩失权制度的目的落空。面对司法实践中的这种混乱局面，我们有必要对答辩内容进行细致、具体的规定。
那么，在立法确定答辩内容时，我们需要注意哪些问题呢？诉答程序的核心在于通过当事人的起诉和答辩，使法官大概了解案件的来龙去脉，尽量整理出双方争议的焦点，使接下来的诉讼能够具有针对性和有效性。所以，我们在规范答辩内容时，也应当将重心放在被告对事实的陈述和辩解方面。另外，原告的起诉状和被告的答辩状，一个进攻，一个防御，它们之间是一一对应的关系。为了保障双方信息平衡，被告答辩状的内容可以适当参考起诉状的有关规定。
结合英国、美国、德国、日本等国的域外规定，和我国新《民事诉讼法》第121 条起诉状的相关立法，本人以为，被告提交的答辩状应当包括以下内容：
第一，当事人信息。此处的“当事人”包括三种：其一，原告起诉的被告；其二，被告请求法院追加的其他共同被告；其三，被告请求法院追加的无独立请求权第三人。第一种情形，虽然原告已经在起诉状中列明了被告的基本情况，但被告也有必要在答辩状中再次说明，以便法院核实信息，保障诉讼文书的准确送达。当起诉状和答辩状的记载出现冲突时，以答辩状为准。后两种情形下，这些人因为被告的申请而参加诉讼，成为新的当事人，被告有义务和责任向法院提供他们的基本情况。具体来说，当事人的信息应该包括：当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职责。
第二，被告的意见。被告对原告诉讼请求及其所依据的事实和理由的意见，是答辩状的核心内容。众所周知，一项诉讼请求要想得到法院的认可，必须同时满足案件事实真实、适用法律正确、诉讼程序合法三个条件，换言之，被告只要证明其中某一个或者某几个要素不成立，就能获得胜诉。因此，被告的答辩主要围绕这三个方面进行。
首先，对事实主张的态度。对原告起诉状中的案情陈述部分，被告应该积极回应，明确地表明承认哪些事实、否认哪些事实、提出哪些抗辩事由等等。（1）承认。被告对对方事实主张的承认构成自认，原告无须再举证证明，同时，法院也可以将该事实作为判决的基础。（2）否认。如果被告直接指出原告所主张的事实不存在或不真实，那么他需要向法院重新陈述案件事实，然后法官根据不同的陈述整理出双方的争点。当被告对原告证明某个事实的证据提出质疑时，不管是针对真实性，还是合法性，或是关联性，被告都要说明反驳理由，必要时，还要提供证据加以证明。（3）抗辩。有关抗辩的问题在前文已经详细论述过，它是在承认原告事实主张的基础下，又提出一个新的事实，实现否定原告诉讼请求的目的。在此，我们重点讨论下否认和抗辩的关系。虽然否认和抗辩的最终结果都是对对方诉讼请求的否定，但在具体操作上又有较大区别。其一，性质不同。否认是一种消极的防御，只是简单的否定原告主张；而抗辩是一种积极的防御，通过提出新的事实否定对方请求。其二，证明责任不同。如果被告否认，则争议事实的证明责任仍然在于原告；但是如果被告抗辩，而对方予以反驳，则被告需要提供证据证明新事实的真实存在。
其次，对法律适用的意见。即使当事人对案件事实没有争议，但具体该适用哪个法律规范解决纠纷，双方也可能出现分歧。根据新《民事诉讼法》第 121 条，原告应当在起诉状中写明诉讼请求和所依据的事实与理由，此处的“理由”即指法律适用。所以，被告若对本案的法律适用有意见，可以在答辩状中提出自己的看法。
最后，对程序问题的异议。被告认为原告起诉过程中有些程序性事项不合法时，可以在答辩状中提出异议。一般来说，包括两种情形。一种是原告起诉不符合起诉条件，如果被告主张得到法院认可，则裁定驳回起诉。另一种是被告提出管辖权异议，如果异议成立，则法院裁定移送管辖，但管辖权异议必须在答辩期间内提出。
第三，证据和证明。被告对自己的意见，必须能够提供证据加以证明，尤其是对原告事实主张的否认和抗辩。为了诉讼方便，最好整理出证据清单，列明证据名称、证明内容、证据来源等，如果是证人证言，还须写出证人的姓名和住所，便于法院传唤出庭作证。
第四，其他事项。被告也可以在答辩状中提出反诉，但是，反诉的提出时间并不仅仅限于答辩期间，只要在诉讼进行中，即原告起诉后法庭辩论终结前，被告均可提起反诉。
（二）答辩方式。
处于社会转型的关键时期，任何司法改革都必须考虑基本国情，答辩失权制度也不例外。在答辩方式的设计上，考虑到目前我国公民法律水平比较低下、律师代理制度不够发达的实情，本人认为，答辩方式采用“一刀切”的做法不合时宜，而应该实行区别对待。原则上，被告应向法院提交书面答辩状。采用书面形式，一来能够准确固定被告的答辩意见，防止“出尔反尔”,二来方便法院向原告送达答辩状副本，节约诉讼成本。但是，在某些情况下，要求被告书面答辩未免显得有些苛刻。比如，被告法律意识淡薄，认为不提交答辩状不会产生任何不利后果而怠于答辩；或者被告诉讼能力有限，缺乏法律知识不知道答辩状包括哪些内容；再或者本身书写就有困难，又没有聘请律师。当出现这些例外情形时，被告可以口头答辩，由书记员记入笔录，并告知对方当事人。
（三）答辩期限。
答辩期限设置的科学与否，直接关系到民事诉讼价值目标的实现。期限过长，容易导致诉讼迟延，降低司法效率；期限过短，被告来不及答辩就失权，将严重损害被告利益，有违司法公正的要求。那么，这个度该如何把握？答辩失权和举证时限是审前准备程序中两个非常重要的制度，一个整理争点，一个固定证据，前后衔接，紧密相连。所以，我们确定答辩期间可以参照举证时限的相关规定，尽量使二者保持一致、协调。
（1）起算点。答辩期限何时起算，学者对此没有过多争议，均赞同维持立法现状，即被告自收到起诉状副本之日起开始答辩。答辩是被告对原告起诉行为的回应，应该从被告初次知道起诉状内容时开始计算期限，所以，立法选择被告收到起诉状副本之日作为答辩期限的起算点，是合情合理的。
（2）期间与延长。根据新《民事诉讼法》第 125 条规定，我国的答辩期间为15 日。多数学者认为，答辩失权制度设立之后，被告如果未及时提交答辩状需要承担不利后果，如此以来，15 日的答辩期间就略显严苛，被告很难在如此短暂的时间内提出内容完整、理由充分的答辩状，因此，慎重起见，应该适当延长答辩期间。本人赞同上述说法，但并非所有案件都有延长的必要，对于一些简单的民事纠纷，15 日的答辩期间已经足够，一味延长只会影响诉讼效率。既然如此，哪些案件需要延长，哪些不需要呢？可以把这个问题交给法官自由裁量。新《民事诉讼法》第 65 条规定：“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。” 答辩期间也可仿照举证期限的这一灵活方法，由人民法院根据案件具体情况指定，但指定的期间不得少于 15 日；当事人在答辩期间内提交答辩状确有困难的，可以在答辩期间届满前向法院申请延长，是否准许，由法院决定。
（3）法院的说明义务。法院应当在送达起诉状副本的同时送达应诉通知书，并在应诉通知书中载明答辩状应当写明的内容、人民法院指定的答辩期间及逾期答辩的法律后果等。在民事诉讼程序中，法官要适时、适当地予以释明，以协助当事人更好地行使权利，促进诉讼顺利进行。
（四）答辩后果。
答辩后果是答辩失权制度的核心，其内容决定着答辩行为能否对后续程序产生有效制约，影响着答辩失权制度的实施效果。关于答辩的失权后果，有三个问题需要解决。
第一，我国答辩失权的后果该采用何种模式。就目前各国的立法情况来看，失权后果大体有两种模式。在英美法系国家，被告未在答辩期间内提交答辩状的，视为对原告事实主张和诉讼请求的承认，法院可依原告申请不经开庭审理作出实体判决，即“不应诉判决”,我们把这种模式叫做“不应诉判决模式”.与此相对，大陆法系国家中，被告不针对原告起诉状内容抗辩的，则丧失在以后的诉讼程序中就起诉状内容再次答辩的权利，称为“攻击防御方法失权模式”.学界通说认为，根据我国当前的司法环境，答辩失权不宜引进“不应诉判决”.
首先，“不应诉判决”违反我国的基本原则。我国新《民事诉讼法》第 7 条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。”以事实为根据，是指在民事诉讼中，审判主体要在查明事实真相的基础上作出判决或裁定。
此处的“事实”,不是客观事实，而是法律事实，即经过法定的证明程序证实的事实72.但是，不应诉判决是在不开庭的情况下作出的，其所依据的事实没有经过搜集证据、提交证据、交换证据以及质证等证明程序。完全脱离客观事实的判决是不可取的，也违反了“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。
其次，不经开庭即作出判决，不符合我国的司法惯例。我国从成立到现在，除了文化大革命的特殊时期，民事纠纷中的实质性问题必须经过开庭审理才能作出处理，已经成为一个约定俗成的司法惯例。即使一开始就注定被告败诉的案件，哪怕“走过场”,也要经历开庭审理这一环节。根据新《民事诉讼法》第 144 条：“被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，法院可以缺席判决。”英美法系国家的不应诉判决无须开庭即可作出，与我国长期以来的诉讼习惯不相吻合，而且社会大众也难以接受。
最后，我国没有不应诉判决的配套制度。在英、美等普通法系国家的民事诉讼中，事实认定问题和法律适用问题是由不同主体分别处理的。法院组织一些没有受过法律知识专门训练的人，他们根据自己的人生经验、朴素的是非观念和诉讼双方提供的证据，对案件事实进行认定，这就是具有西方特色的陪审团制度73.
在事实清楚的基础上，再由受案法官决定本案该适用哪个法条，进而作出判决。
换句话说，陪审团负责事实审，法官进行法律审。在特殊情况下，当双方当事人对重要事实不存在真正争点时，可以不启动陪审团制度，在开庭审理前申请法官直接针对法律问题作出终局判决，我们把这种判决叫做简易判决74.英美法系国家答辩失权制度中的不应诉判决和简易判决功能一致，都是在双方对事实没有实质争议的情况下（被告不答辩视为对原告事实主张的承认），只对法律适用进行审查，从而简化诉讼程序、节省司法成本。因此，不应诉判决是以陪审团制度和简易判决为基础发展起来的。虽然我国民事诉讼中已有人民陪审员制度和简易程序，与英、美等国的陪审员制度和简易判决名称类似，但它们在基本理念、制度设计、具体操作等方面迥然不同。我国缺乏不应诉判决的配套制度，并且在短时间内也无法建立，所以，我国不宜引进“不应诉判决”.
由此可见，我国与英美法系国家在基本原则、司法惯例、法律制度等问题上大不相同，盲目地引入“不应诉判决模式”,只会造成“水土不服”.因此，应该考虑借鉴大陆法系国家的做法，构建一个“攻击防御方法失权模式”的答辩失权制度。
第二，只有被告不进行事实答辩，才产生失权后果。根据前文答辩状的内容可知，被告的答辩分为对事实主张的答辩、对法律适用的答辩和对程序问题的答辩。本人认为，只有被告在答辩期内不对原告的事实主张提出答辩，才丧失在后续程序继续抗辩的权利。具体理由如下：
首先，事实上的答辩是被告举证的基础，也是原告反击的前提。规定事实上的答辩失权制度能够初步固定事实争点，与举证时限制度相互配合发挥功能75.而且，事实上的答辩对被告的法律知识、诉讼水平都没有较高要求，被告是案件当事人，对民事纠纷的整个发展过程非常清楚，只要其向法院如实陈述案情并提出对原告主张的异议即可。
其次，根据辩论原则，法院作出裁判所依据的案件事实必须在当事人的辩论范围以内，但并没有要求法律适用问题也要受当事人辩论的约束。不管当事人在诉讼中是否就法律适用提出意见，也不管提出的意见是否正确，法官都要依职权认定案件该适用哪个法律规范。此外，在我国公民法律意识淡薄、文化水平低下、律师代理较少的国情下，强制被告在较短的期间内就法律适用问题提出有效答辩，也确有困难。
最后，我国民事诉讼法就当事人对程序问题提出异议的时间、期限、方式、后果等有专门规定，从其规定即可，无须再通过答辩失权制度进行调节。例如根据我国新《民事诉讼法》第 127 条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。没有在该期间向法院提出异议的，则丧失管辖异议权。”
第三，自认问题。通常来说，被告应在答辩状中明确表明其对原告事实主张的态度，是承认、否认或者抗辩。但司法实务中，经常出现被告既不承认也不否认的中间地带，这种情况该怎么办？英美法系国家规定，被告的不置可否视为对原告事实主张的自认。本人认为，这种做法不甚合适。我国《证据规定》第 8 条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”一方的自认免除了对方的证明责任，法院也应将自认的事实作为认定案件事实的依据，意义重大。所以法院认定自认必须依据严格的标准，慎之又慎，尤其是默示自认。我国《证据规定》第 8 条将“经审判人员充分说明并询问后，被告仍不明确表示肯定或者否定”作为默示自认成立的前提条件。
被告在答辩状中对事实问题不明确表态，除了没有对抗理由外，也存在因粗心而忽略了该项事实或者法律知识有限不知如何答辩的可能性，所以，一律视为默示自认对被告不公平。对于被告既未肯定也未否定的案件事实，证明责任仍在原告，其仍须提供证据予以证明，用来支持其诉讼请求。
（五）例外规定。
凡事都有原则和例外，答辩失权制度亦如此。答辩失权是一种制裁性措施，通过规定失权的不利后果，督促被告主动、按时地提交答辩状，以实现程序正义。
程序正义和实体正义就像天平两端，只有不停协调才能达到平衡。如果对程序正义的过分追求造成了对实体正义的践踏、损害，我们就要立即阻止该制度的继续实施。所以，为了防止答辩失权制度的绝对适用对被告诉讼权利甚至实体权利产生消极影响，在制定该制度时，需要考虑一些例外情况。
第一，涉及国家利益、集体利益、社会公共利益或他人合法权益的案件，即使被告没有就相关问题进行答辩，法院也要依职权主动调查收集证据、查明案件事实，保障其他主体的相关权益。这一例外情形类似于我国有关民事案件二审程序审查范围的特殊规定，《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第 35 条明确规定“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查；但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。”其他主体的利益与当事人的关系不大，当事人可能怠于行使答辩权，此时，法官需要发挥积极能动性，以维护社会的整体利益和诉讼的良性发展。
第二，涉及身份关系的案件不适用答辩失权制度。所谓涉及身份关系的案件，是指当事人请求法院确认或者变更某种身份关系的民事诉讼，包括三类：婚姻关系的诉讼、收养关系的诉讼和亲子关系的诉讼76.身份关系关乎人的重大利益，对实体正义的追求要远远超过程序正义。在我国，涉及身份关系的案件，不得适用自认；日本《人事程序诉讼法》第 10 条第 1 款明确规定：“人身诉讼不适用辩论原则”,都是基于这一原理。对于涉及身份关系案件的答辩问题，应该实行“攻击防御方法随时提出主义”,被告提交答辩状不受期间限制，即使超过答辩期间，也可进行辩论，以尽可能地获得案件的客观真实。
第三，被告逾期答辩，非因自己故意或者重大过失的，排除答辩失权的适用。司法实践中，被告逾期答辩除了基于诉讼策略的考虑以外，还有一些情况是因不可归责于自己的事由发生的。例如，由于原告起诉状中的表述模糊，被告没有意识到某项主张的存在；被告没有在法定答辩期间内提交答辩状，是因为有不可抗力并且有证据证明的；采用公告送达的案件，公告送达本身是一种拟制送达，实践中被告可能没有看到有关公告，因此无法及时答辩等等。当这些情形发生时，仍然坚持剥夺被告逾期答辩的权利，就会背离正义的目标。所以，立法应该赋予法官自由裁量权，如果被告能够就逾期答辩提出非因自己故意或重大过失的理由，并且法官经过审查认为理由正当的，则逾期答辩不产生失权后果。
二、建立答辩失权制度的配套制度。
答辩失权制度要想发挥应有的功效，除了需要完善自身外，还要有一些配套措施与之协调，两者的完美结合，才能促进诉讼顺利进行。
（一）完善法官释明制度。
释明权，又称阐明权，原本只是大陆法系国家民事诉讼制度中的概念，但是随着当事人主义模式缺点的逐渐暴露，英美法系国家也越来越重视和强调法官释明的作用。“当事人主义并不是至善至美，有其固有的缺陷，它过分强调法官的消极地位而忽视或淡化法官的职权，从而导致诉讼延滞，甚至带来实体不公正，因此，采用当事人主义诉讼模式的国家和地区曾不断修正民事诉讼立法，调整当事人与法院之间的关系，来弥补这一模式的不足。”释明权是法院的一种诉讼指挥权，其含义是法院为了对当事人的辩论能力的不足或缺陷进行救济，以发问的方式对当事人所主张的某些事实予以澄清，从而协助当事人对案件的事实和相关证据进行辩论的权力77.
我国民事诉讼立法一直未使用释明权这一表述。2001 年《证据规定》第 3 条规定：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”第 35 条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第 34 条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”这是最高人民法院首次在司法解释中引入释明权的内容，也是我国法官释明制度的典型体现。但是，这些规定只是浅尝辄止，目前并没有建立完备、具体、系统的制度，诉答程序中也没有提及释明权。
答辩失权制度是法治建设发展到一定阶段的产物，它对公民的法律素养和诚实信用要求比较高。但是，司法实践却面临着当事人缺乏诉讼经验、代理律师数量有限的困境。立法期望和现实操作出现了差距，这就需要法官释明制度的导入，在立法和司法的衔接中起到润滑和疏导的作用。法官恰当地行使释明权不仅有利于促进诉讼的顺利进行，而且有利于增大民众对司法判决的可接受度。法官释明权的行使伴随着答辩程序的始终，主要体现在以下几个方面：
首先，法院在向被告送达答辩状副本时，应在应诉通知书中写明答辩的格式、内容、期间以及逾期答辩的法律后果等等。
其次，当被告就逾期答辩说明理由时，法官依职权审查理由是否合理，如果未按时答辩不是由故意或者重大过失造成的，则可以采纳逾期答辩的内容。
再次，如果原告起诉状或者被告答辩状中的内容模糊不清，影响对方提出意见或举证反驳，则法官须责令其进一步补充说明，作出完整清晰的陈述。
最后，为了防止法官在诉讼中过度行使释明权，造成当事人之间的不平等，最好的做法就是避免法官与当事人单方面接触，而且对关键问题的释明尽量在书面文书中进行。此外，对一方当事人的释明，应当及时通知另一方当事人，便于法律监督。
（二）建立民事制裁制度。
实践中，有时会出现这样一种情况：被告在答辩期间届满后修改答辩状内容，且原告同意。处于对当事人意思的尊重，法院一般会予以准许。如果被告的修改不是细枝末节，而是具有颠覆性的抗辩，那么原告就需要重新收集、提交证据，进行新的辩论，以和对方形成强劲有力的对抗。此时，原告会向法官申请重新指定举证期限，而基于诉讼平等原则的考虑，法院通常会决定延期审理。这种情况的发生可能造成民事程序的停滞、倒退甚至反复，严重地影响诉讼效率，浪费国家宝贵的司法资源。所以，在构建答辩失权制度时，有必要对这种因修改答辩状而导致诉讼迟延的行为进行制裁和惩罚。有关民事制裁制度，我国诉讼法中已有先例，《证据规定》第 46 条规定：“由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。”由此可见，民事制裁限于物质损失，不包括精神损失。
在我国，有关精神损害赔偿的法条数量屈指可数，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》一共只有 12 条，此外，《国家赔偿法》、《消费者权益保护法》、《道路交通事故处理办法》等实体法中也只是零星规定。我国的精神损害赔偿制度尚处于初级发展阶段，这与目前法治建设不够发达、精神损害举证困难都有密切关系。因此，答辩失权制度中的制裁措施也可以参照这一规定，被告修改答辩状给对方带来不便的，应当赔偿对方因此遭受的物质损失。
