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【题目】网络服务提供者侵权责任立法探究
【绪论 - 1.2】网络服务提供者侵权行为的定性
【1.3 1.4】网络服务提供者侵权责任的归责原则
【1.5 1.6】网络服务提供者侵权责任的构成要件与承担
【第二章】网络服务提供者相关立法的域外考察
【第三章】我国网络服务提供者侵权责任立法存在的问题
【第四章】完善我国网络服务提供者侵权责任体系的建议
【结语/参考文献】网络服务商法律侵权问题研究结语与参考文献
第 3 章 我国网络服务提供者侵权责任立法存在的问题
一个国家调整利益冲突的途径都是通过立法来完成的，而且必须置于特定的社会关系或者法律环境之中。具体到本文主旨，网络服务提供者的侵权法律法规则是审理网络侵权案件，解决网络侵权纠纷的重要工具，但我们不得不承认我国现有立法所存在的诸多缺陷与不足，对司法实践带来了不必要的阻力，而且使得被侵权人的合法权益也不能及时的得到保护和救济。因此如何针对网络服务提供者侵权责任立法中的不足与缺陷，制定出完善的法律或者制度以适应我国互联网产业的快速发展，将是亟待解决的问题。
3.1 法律规定不健全，制度体系不完整
正如笔者在第一章提到的，我国现在有关网络服务提供者侵权责任的还未形成一套专门的完整的体系，对于相关规定只见于一般零散的法律法规条文或司法解释、行政法规当中，例如《最高法关于审理涉及计算机的网络着作权案件适用法律若问题的解释》、《互联网着作权行政保护办法》和《信息网络传播权保护条例》等，这些法律规章大多立法层次较低，缺乏国家法律的权威性，而且各个规范条文之间在使用中甚至出现了相矛盾的状况，虽然在 2009 年我国《侵权责任法》颁布实施，而且其中第三十六条对网络服务提供者专门做了具体规定，但仅仅凭几款简单的条文是很难应对日趋复杂和多元化的网络社会的。不利于网络环境下权利人的公力和自力的及时救济。而且众所周知现在互联网的发展速度，各种新型数字技术层出不穷，网络产业不断兴起，随之而来的就是新型的网络弃权案件的不断出现，但立法工作进展的缓慢已经明显落后于互联网的发展，无法适应一些新型的互联网技术使得网络服务商和用户的侵权行为有了新的变化，因此需要亟需具有预见性的法律法规。
3.2 “通知--移除”制度规定模糊不清
在我国众多规定网络服务提供者侵权责任规则的法律法规中，我国《侵权责任法》的位阶当属最高，我们从该法第 36 条第二款规定中可以看出，无论是侵权通知要件还是必要措施采取的实践和方式上都规定的太模糊不清，让网络服务提供者无所适从，这样不利于合法权益及时得到有效保护。同时给我们留下诸多疑惑：侵权通知应具备哪些条件？是否适用于所有形式的民事侵权类型？网络服务提供者在收到通知要件后应该如何作为？是否需要进行侵权认定？是否应该立即采取措施？诸如此类的种种问题，都是因为具体条文规定的太过笼统导致的。①
3.3 对网络服务提供者划分不科学
我国《侵权责任法》第三十六条虽有网络服务提供者的相关规定，但也并没未对其概念进行清晰的界定，而我们常见的一些按照服务功能的不同划分的网络服务提供者多是散布在各种行政法规或司法解释当中，而且各个法规解释之间并没有形成统一完整的表述。例如我们在《信息网络保护条例》当中可以看到，其将网络服务提供者分为两大类：一种是为网络内容服务提供者（简称 ICP），此类是为网络用户综合提供各种互联网信息服务以及增值服务的网络经营者。主要是用于信息发布、供用户浏览信息，进行相关信息的查询。另一类为网络接入服务提供者（简称 ISP），是指为网络用户上网提供接入或其他技术支持的服务提供者。还包括信息搜索服务等中介服务、提供电子邮件服务服务商。②此种划分虽然考量了网络服务提供者的不同服务功能的差异性，但还是没有预见到网络技术的飞速发展，若无法紧跟互联网发展的步伐，那在新型化网络服务提供者出现之时，就会出现无法可依的局面，所以应尽早设定一个相对稳定的划分标准，对其进行分类规定。
3.4 连带责任承担的规定不明确
我国《侵权责任法》第 36 条第三款规定中，我们看到的是对网络服务提供者连带责任的规定，但实际侵权的网络用户也是连带责任人。而且对于普通大众来讲，当合法权益遭到侵害之时，是很难确定具体侵权的网络用户的，因此多数情况下只能向网络服务提供者主张权利，而且在众人印象中，网络服务提供者具有较强的技术性和深厚的财力，所以认为对其申诉更具有现实性。虽然理论上网络服务提供者可以向网络用户追究责任，但从司法实践的实际情况来看，这种追偿实现是比较不确定的，因此这无疑是加重了网络服务提供者的责任，也不利于使真正的侵权人得到法律制裁。
3.5 侵权责任归责原则不明确
首先，从立法上没有明确网络服务提供者自己实施侵权行为承担责任的归责原则。比如《侵权责任法》三十六条第一款，从立法表述上分析，相似于无过错责任原则，因为过错责任原则常见的法条表述“……有过错的，应承担侵权责任……”、“……未尽到义务的，应当承担侵权责任……”.过错责任中的过错推定原则的常见表述“……不能证明自己没有过错的，要承担侵权责任……”.而无过错责任原则的常见表述就是“……造成损害的，……应当承担侵权责任。”就像《侵权责任法》中第三十六条第一款的规定一样，无论是否存在过错，直接要求承担侵权责任。但学界中多数观点认为这只是立法表述上的瑕疵，根据立法目的解释应该认定这一款属于过错责任原则。
其次，从法律规定上看，为网络用户实施侵权行为承担责任时，网络服务提供者归责原则过于笼统。如从《侵权责任法》第三十六条第二、三款的规定中我们知道应适用一般侵权责任的过错责任原则，但这里并没有明确是过错推定责任还是一般规定。但我们再看《信息网络传播权民事纠纷司法解释》第六条中规定适用的是过错责任中的过错推定原则，但此规定只是适用于信息网络传播权民事纠纷，其他民事权益收到侵害时到底适用何种归责原则也应该做出类似的具体规定。①因此我们不难看出，在归责原则上的不明确规定，必然导致不能及时有效的追究相关侵权责任人的法律责任，被侵权责任人的合法权益也就不能得到及时的保护和救济。
