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【题目】网络服务提供者侵权责任立法探究
【绪论 - 1.2】网络服务提供者侵权行为的定性
【1.3 1.4】网络服务提供者侵权责任的归责原则
【1.5 1.6】网络服务提供者侵权责任的构成要件与承担
【第二章】网络服务提供者相关立法的域外考察
【第三章】我国网络服务提供者侵权责任立法存在的问题
【第四章】完善我国网络服务提供者侵权责任体系的建议
【结语/参考文献】网络服务商法律侵权问题研究结语与参考文献
第 2 章 网络服务提供者相关立法的域外考察
2.1 美国的立法
2.1.1 网络服务提供者概念及其分类
伴随着美国网络技术的发展，美国关于网络侵权的立法起步也相对较早。旨在更好的维护网络技术的快速健康发展，早在 1998 年美国就通过了《数字千年版权法案》（Digital Copyright Act,即DMCA）。DMCA总共是分为五章内容，各国在网络产业日益繁盛和发展过程中，都或多或少的对其进行了借鉴和参考，而其中最为人们引荐的就是第二章增加的第 512 条，在（a）（b）（c）（d）当中明确规定了网络服务提供者的服务功能分为暂时性数字网络传输、根据用户指令在系统或网络中储存信息和提供信息定位工具、系统内存四种类型，并分别对其做了免责条款。第 512 条（k）条款中对网络服务提供者做出了定义，区分了 512 条（a）条款中“网络服务提供者”的概念和其它部分适用“网络服务提供者”的情况。其中 512 条（a）部分的“网络服务提供者”是指“对发送或接收的材料内容不进行任何改动，只为用户指定的终端提供在线通信连接、为用户所选择的材料进行传输或传送的法律主体”.而在（a）部分之外提到“网络服务提供者”一词的概念应解释为“包括 512 款（a）主体在内的，提供在线服务或网络访问或设施操作服务的法律主体”.美国对网络服务提供者概念进行的界定，根据不同服务功能界定为不同的网络服务提供者类型，同时进行免责条款的规定，为各国更好的研究网络侵权责任提供了方便。
2.1.2 网络服务提供者承担侵权责任的理论依据
美国 DMCA 第 512 条（c）款规定的是网络服务提供者的免责是由，规定在“不知道侵权存在”和“未从侵权中获利”时，可免去网络服务提供者的侵权责任。这一条款就意味着网路服务提供者在不知道情况下是不承担责任的，但从另一方面讲，就是网络服务提供者可因其“知道”侵权存在而承担责任。例如依据美国《数字千年版权法案》相关规定，网络服务提供者必须规定执行的措施来终止反复侵权的帐号，并针对此行为设置安全有效的措施进行技术保护，同时不能因为其懂得其技术措施的保护原理来干扰它的正常使用和运行，以此来获得“通知-移除”制度的保护。然而“通知-移除”制度在实践中的使用标准往往成为网络侵权案件的争议焦点。
我们在美国 1995 年发布的《知识产权与国家信息基础设施白皮书》中，也发现了网络服务提供者承担侵权责任的理论依据，例如白皮书中就有内容规定，正对网络侵权中版权侵权的行为，网络服务提供者需以严格责任的方式来担责，因为我们不得不承认的一点就是：“网络服务提供者之所以上传了有些用户所提供的作品，是为了吸引更多的网络用户进而增加相对收入，如果网络服务提供者因谁的侵权行为而收取了一定利益，那么他就没有理由不要为此承担侵权责任，基于上述的论述我们没有理由认定他会因为任何状况来中止此项服务的提供。如果你想做的行业在实施过程中是会导致别人的合法权益受到任何一点损害的话，也应该都是其从事经营所应承担侵权责任的风险的一项成本”.①即使在现代我们回顾之前的历史进程，我们看到《数字千年版权法案》中事实上是摒除了白皮书中表现出来的严格责任态度，反而是以一些免责是由对网络服务提供者来予以一些积极的含义，可我们还是不得不承认，在其中所体现的收益与风险相一致的法律思想，或多或少的都在一定程度上影响了其承担侵权责任的方式和结果。
2.1.3 归责原则
美国的互联网起步和发展最早，其信息产业和互联网技术都是比较成熟和发达的，相应的在网络侵权保护方面的立法一直是世界各国所借鉴的“范本”.为了规范网络的健康快速发展，美国在网络服务提供者侵权责任方面的立法上做了很多努力，针对不同的调整对象制订了不同的单行立法。例如，《反网络侵占消费者保护法》、《数字千年版权法案》、《在线版权损害责任法》、《数字版权和技术教育法案》等等，而且还有一个在 1995 年颁布的“白皮书”,虽然在最后没有通过实施，但对以后美国研究制定其侵犯权利而担责方面的立法起到了重大作用。然而在网络服务提供者侵权责任归责原则方面，美国大致经历了未确定统一的时间标准、采用严格责任和严格责任限制几个阶段。
首先，在“白皮书”颁布之前是“不确定、不统一”阶段，有的法院将网络服务提供者认定为出版者，有的将其认定为发行者，所以在法律实践中到底对其适用严格责任还是过错责任产生了异议；到了 1995 年“白皮书”颁布以后，就进入了“直接责任和严格责任”阶段。“白皮书”中主张，为了促进网络社会时代版权事业的有序发展，充分保护网络环境下作者的合法版权，网络服务提供者需要对出现的侵权行为担负直接的责任，而且还认为网络服务提供者所使用的系统或网络中介，是属于版权法律的复制，因为它是履行中介网络服务所必需的自动、暂时性传输和复制。但规定严格责任的“白皮书”最终因遭到了反对而没有实施。
在经历了上述过程以后，美国就网络服务提供者侵权责任经过反复讨论和司法实践发生率新的变化，认为只让网络服务提供者承担间接侵权责任更为合适，并规定了责任的限制条款。其中代表性的有 1995 年的 Netcom 案件、1996 年颁布的《通讯文明法案》、1998 年颁布的《在线版权损害责任法案》等都为后来 DMCA 的归责原则和过错责任的认定标准产生了巨大影响。止到 1998 年为适应《世界知识产权组织版权条约》制定的《数字千年版权法案》，此部法案的的特色是规定了网络中介服务提供者在某些情况下，享有着作权侵权责任的免责情形，并且规定了网络服务提供者和网络中介服务提供者不同的法律义务和法律责任。同时，为了促使着作权人和网络服务提供者一同努力来防止着作权侵权行为的发生，对网络中介服务提供者进行了分类，建立了后来为诸多国家包括我国在内所采用的“通知-移除”制度，规定了免责情形。美国还对网络服务提供者侵害着作权和侵害人格权分别加以对待，而且从相关立法规定和司法判决来看，并没有将网络服务提供者和网络用户之间的责任认定为连带责任。在侵害人格权方面，1996年颁布实施的《通讯文明法案》中所体现的是，所侵犯权利的方面只要不是他自身参与创作的，本着激励相关责任人进行有效的自我监督，也同时为了保证言论自由的宗旨，网络服务提供者就不必对此承担侵权责任，即便对作者作品网络服务提供者是付费适用的情况下仍然适用。规定侵犯着作权的情形有《数字千年版权法案》，规定网络用户侵权时，网络服务提供者如果不知道也不应该知道该侵权行为或违法行为发生，就免去侵权赔偿。虽然此法案并未规定承担责任的形态，但美国在之后的发展中对连带责任的限制成为大趋势，例如，有规定限制连带责任适用过错较小的被告，过失侵权的被告和故意侵权的被告、非经济损害也适用限制连带责任。
2.1.4 侵权责任承担的限制与反限制
世界各国为了在网络立法中为了避免网络服务提供者承担过于严苛的责任，为了限制或免除其侵权责任多采用特别法的方式。“免责条款”最早是规定于美国颁布施行的《数字千年版权法案》中规制着作权领域的，也就是我们经常提及的“避风港规则”.针对自动传输服务提供者或网络接入提供者，美国 DMCA 中规定的免责情形：“该项传输不是由服务商本身而是由他人发起的；各项链接不是依据服务商的选择而是自动执行的；信息的接收者不是由服务商决定的，预定接收者外的其他人没办法获得系统中间或暂时的复制，且复制保存不能超过一定合理时间的；并且传输的过程中是不能改变信息内容的。针对网络搜索引擎服务提供者，美国也规定了免责情形：在直接从侵权行为中网络服务提供者没有得到一定的经济利益；网络服务提供者没有意识到或根本不知道侵权行为的发生；网络服务提供者在收到被侵权人的相关告知后，清除或阻止信息的访问，就可以免去责任的承担。”
但另一方面，为了着作权的保护和互联网产业的平衡发展，还需要对免责条款的适用进行反限制。首先，为了预防网络服务提供者乱用“避风港规则”来借机逃脱责任而设计了“红旗标准”,规定如果侵权行为像一面鲜亮的红旗非常明显地在网络服务提供者面前飘扬，只要在同样情况下尽了合理注意义务的他人都能注意到侵权行为，即使网络用户没有向网络服务提供者发出通知，它也应当及时地采取移除或者屏蔽的相关措施，以防止侵权行为的扩大，否则就认定其主观上存在过错，因此而承担侵权责任。还有一个就是“遵循标准技术的规则”,如着作权人为了保护自己的作品，对其运用数字水印技术、过滤技术、加密技术等内容甄别软件来追踪侵权人是否或者何时发生了侵权行为，如果它规避或破坏这一技术的使用，就要受到相关法律的责任追究。
2.2 德国立法
2.2.1 网络服务提供者概念及分类
在网络侵权立法方面德国也是比较完善的国家之一，很早之前就制订了《规定信息和通讯服务的一般条件的联邦立法》（简称 IUKDG），这也是世界上第一部关于计算机网络的成文法律，我国学者多称其为“多媒体法”.此部法律是根据德国可适用的一般法律，规定了网络服务提供者要对其制作的内容负责，如果它知道他人的内容涉及违法，并且有能力采取技术措施避免信息的使用、可以合理预见到就应当避免其再继续使用，则用对此信息与信息的制作者共同承担责任。另外，“多媒体法”还规定了网络服务提供者对仅接受其接入服务的第三方信息内容免责。该法为了区分网络服务提供者侵权行为及责任承担还对其进行了类型划分，主要包括“信息提供者”、“载体提供者”和“网络自动传输服务或接入提供者”.
2.2.2 归责原则
德国施行的《信息和通讯服务规范法》，其最大的特点是将网络服务提供者的主体按照不同的功能划分为了三类，并按照不同的类型来确定其适用不同的归责原则。按版权法的规定，“信息提供者”承担无过错责任，即对自己提供的网络信息完全负责。“载体提供者”需要承担责任的条件是“知道网络中有他人实施侵权的消息”并且“有阻止网络用户访问此类消息的能力”,与此同时，还规定了免责条款，“对于根据用户要求短时间内且属于自动提供他人内容的行为，载体提供者不需要承担责任”,可看出在此处网络服务商是适用过错责任。而“接入提供者”原则上是不为第三方侵权的行为承担任何责任，其担责的条件与“载体提供者”相同，如果得知其网络系统内有侵权信息的存在，而又有能力制止访问该内容，法院就有权对接入提供者下达禁制命令，此时接入提供者就应立即采取中止措施，以防止侵权内容继续被使用，否则要担责。综上，德国的法律规定，除去对“信息提供者”承担无过错责任外；其他主体类型一般是适用过错责任原则的。
2.3 欧盟立法
2.3.1 相关立法及类型划分
欧盟为了统一各成员国关于网络服务提供者侵权责任的法律规定，在 2000 年颁布了《关于内部市场中与电子商务有关的若干法律问题指令》。并在指令中第二条定义“服务提供者”,是指提供信息社会服务的任何法人或者自然人，在第四节中明确了“中间服务提供者”的责任，第十二、十三、十四条中规定了网络服务提供者的免责条款，并将其分为三类：“纯粹传输服务”、“宿主服务”、“缓存服务”.而且该指令是适用于网络服务提供者所有的网络侵权行为，不同于美国 DMCA 只适用与版权方面的侵权行为。①
2.3.2 网络服务提供者归责原则及责任限制
早在 1998 年。欧盟委员会公布的《与电子商务有关的法律问题的指令建议草案》中规定，如果网络服务提供者不能对传输的内容进行选择、非信息发送者、非选择信息的接收者，那么对侵权信息就不承担责任。还特别指出，传输的信息是自动、暂时、中介性的存储，则不承担责任。该草案还规定，主机托管者不知道或没有理由知道其网络系统内的用户实施了侵权行为，就不担责，但如果知道还是没有采取措施则需担责。2000年欧盟委员会通过的《欧盟电子商务指令》中规定：网络用户应当在本国登记，网络服务提供者应当对其登记进行查阅，并规定了网络服务提供者的免责条款，如第二章第四节当中规定，在网络服务提供者履行存储服务、传输、系统缓存时，他人利用其提供的服务实施的违法行为，网络服务提供者是不需要承担责任的，当然违反法律禁止性规定的除外。由此可见，欧盟在其侵权问题上主要适用过错责任原则。
为了体现对网络服务提供者的侵权责任不过于严苛的思想，欧盟在“指令”中也规定了类似美国的“避风港条款”.例如，《欧盟电子商务指令》中第十二条针对的是信息或连线服务的网络服务提供者规定的免责条款：首先网络服务提供者不能是首先进行传输的一方，且不能不选择或更改相关信息内容、不选择传输的接收者，目的就是为了传输信息，且信息的存储时间不超过传输所花费的合理时间，也就是网络服务提供者仅仅提供的是 传输通道的服务，未对其他内容进行选择和修改的情况下是可以免责的。
“指令”的第十三条规定的是针对提供系统缓存服务的网络服务提供者的：“如果网络服务提供者旨在提高信息传输的效率，作为中介系统仅仅提对信息提供了自动、暂时性的存储服务，在未修改信息、遵守信息更新规则及接收信息的条件时，一方面履行了在一定情形下及时删除或屏蔽侵权信息的义务，又没有干涉合法使用被广泛承认并采用的技术去获取信息使用材料的，则不需要承担责任。”指令“的第十四条是针对网络存储服务提供者的免责条款：对损害赔偿而言，其显然对存在的违法活动或信息不知情。此种状况下，网络服务提供者就没有承担侵权责任的必要。
另一方面，欧盟委员会的”指令“在网络服务提供者的主动审查义务上做了更加详细的规定。规定成员国不能让网络服务提供者主动搜寻侵权和承担审查传输存储信息的义务。而且成员国可以根据自己国家的法律来要求网络服务提供者要承担自己合理注意的义务，与以防止监督和防止某些特定的非法活动。由此可以看出欧盟对于一般性的审查义务与特定的审查义务做出了区分行的规定。
2.4 外国相关网络服务提供者的立法对于我国的启示
通过对上述几个代表性国家关于网络服务提供者的相关法律规定的分析研究，我们可以看出各国对此方面的法律体系设立都是经历了一个很长的发展过程，而且是随着网络信息社会化的发展而不断变化发展的，但是我们又不难发现其共同的特点，是对本国相关立法有益的启示：首先不论美国、欧盟、德国都在互联网络信息兴起之初就对网络服务提供者的侵权的行为有了独立且成熟的立法，而且规定都比较详细，区分了不同类型的网络服务提供者，并单独规定侵权情形，而我国则仅有有限的几条原则性法律规定，甚至还不健全；其次，在归责原则上，虽然各国立法都经历了不少的变化和曲折，如美国在 1995 年制定的”白皮书“中，主张网络服务商对网络侵权行为承担直接责任，但这一严格责任遭到各方对而最终没有实施。接下来美国在 1998 年开始施行的《数字千年版权法案》又区分不同类型的网络服务商以不同的法律责任和义务。但不难看出各国在立法实践上都是趋于适用过错责任原则的，因此这点也是值得我国借鉴的：最后，我们都知道各国在网络侵权责任上，实际都或多或少的借鉴了美国”避风港规则“,当然包括我国在内，但是我们在适用这一规则的同时，还应该注意借鉴国外立法进行反限制规则的制定，不能让本就处于有利位置的网络服务提供者钻法律空子，逃避应该承担的法律责任。
