第一章 信贷类业务中保证金安排的基本理论和实践
一、我国关于保证金质押的一般理论解读
（一）以金钱出质适格性为基础的金钱质押理论及其影响
1、基本内容：金钱的属性使其一般不适于出质，经特定化后可以出质金钱是充当流通的一般等价物的铸币、纸币或其他形式的法定货币，在法律上属于一种特殊的动产，普通动产的所有权与占有、使用权能可以分离，而金钱的流动性和商业交易的效率考量使得其在法律上有以下规则：一是以金钱的所有权与占有合一为当然，即金钱占有转移，所有权随同移转，二是金钱为典型的种类物，三是相同额度的金钱相互混同，不以物理载体作区分识别，一个人很难将自己占有的金钱区分开。而动产质权的设立恰恰是债务人或第三人保留动产的所有权的前提下向债权人转移占有并以该动产的价值担保债权的过程，金钱要求无法达到质权保留所有权、移转占有的要求，故一般认为金钱无法出质。但流通或为储值而暂时不流通的金钱不具有特定性，但是金钱为了承担担保功能通过包封等形式特定化后，是可以约定移转占有时保留所有权的，这种情况下金钱可以为质权的标的物。金钱的“占有即所有”严格说来仅是一种推定,金钱经过特定化后可以不再以流通职能为重，保证金构成有效质押时，其即属于因担保等原因而退出流通的金钱。
2、影响：上述粗糙原理的泛化使得保证金质押的动产质押理论盛行前文论述广为援引的来源于史尚宽先生或谢在全先生的版本，但其都意在针对传统意义上的实物金钱的出质而言，所以他们在阐述中只举封金的例子而不提“特户”“保证金”，这和传统民法典只着意区分金钱的包封与否一样，都仅对实物金钱而言。然而，在金钱的含义在当代含义甚广的背景下，我国相关人士缺乏细致区分，在对实践中出现的各类运用金钱的质押（即广义上的金钱质押）进行解读时，将该传统的金钱质押理论一般化地适用于特户、封金、保证金等广义的金钱质押。这种解读方式以最高人民法院出台的《担保法解释》第85条固化下来，该条是多年以来保证金质押纠纷的裁判的依据，这造成了目前保证金质押属于动产质押的一类的说法成为主流理论或曰官方说法，最高人民法院民二庭编写“最高人民法院商事审判指导丛书”照应《担保法解释》第85条收录了《四川省最高人民法院关于担保合同纠纷案件若干法律问题指导意见》的第十六条 ，仍旧是按照“货币被特定化后，可以作为质押的标的物”的动产质押原理处理。其在各群体广泛流传，致使商业实践的保证金通常为存款形式的情况未被重视，一概被归入到动产质押。
2012年12月最高人民法院和银行业协会开“人民法院与银行业金融机构执行合作研讨会”，面向全国各级人民法院和银行业金融机构征集论文，从结集出版的情况看，至少有五篇专题探讨了本文研究的保证金质押问题，均认同动产质押，其中两篇对该类保证金性质属动产质押有详细分析；会议论文提出了一些建议和对策，但均是在动产质押的框架内提的。
（二）保证金质押的构成要件的基本说法
保证金质押是实践中常见的金钱出质行为，其以金钱的特定化为必要条件，但仅有金钱的特定化，尚无法具备保证金的所有权保留、占有转移并以其价值担保主债权的效果。关于保证金质押的构成要件，具有代表性的观点包括陈宜芳、吴凯敏概括的从《担保法解释》第85条条文中概括而来的两要件说（两要件为“金钱特定化”、“转移占有”） 及金赛波总结的三要件说（三要件为“书面约定”、“金钱特定化”、“转移占有”），基于《担保法》规定将质押合同规定为书面要式合同，质押的有效成立要求书面形式的质押合同的签订及签约方在质押协议中的质押合意，笔者注意到两要件的说法持有者也没有放弃对书面质押约定的考察，只不过其诠释保证金质押要件时将其理解为质押构成要件基础上需要特别强调的构成要件。因此两种说法实际上是一回事，三要件的说法在表述上更全面一些，在现行法制下本文推荐和使用三要件说。
二、国外对应业务和法制之鉴——以美、日为例
（一）美国和日本的对应立法和实践
1、美国的存款账户担保
在美国，涵盖储蓄账户、支票账户、信托账户在内的存款账户能否作为担保物的问题长期困扰着司法和立法机关（“has long puzzled courts andlegislations”）。如在我国一样，在美国得到银行贷款的一般是有存款的客户，有的银行还会要求存款不得低于贷款额一定比例，而如我国之外的主要国家一样，美国法上存款适用“债权说”，银行适用债权债务抵销（offset）来扣划存款。《美国联邦破产法典》第506条（a）款将这种权利称作“受担保的权利”（secured claim），但这并不是优先受偿意义上的担保权。相当于我国《担保法解释》第85条的担保法意义的制度是账户担保（deposit accounts asoriginal collateral）。但在1972版及之前的《统一商法典》（UCC）完全排除了账户担保制度，后考虑到普通法处理账户质押的不统一、难于解释和发现，在1999年版《统一商法典》部分引入，部分未引入的原因是受制于消费者保护力量（consumeradvocate）对银行享有账户质押有违公平的担忧和质疑，在9-109（d）（13）做出了不适用于消费者交易的规定。
1999年版《统一商法典》引入账户质押。其中账户质押的标的，而账户被界定为一种“一般无形物”。美国和法国是未区分动产质押和权利质押的，后者被称为“无形动产质押”，二者在公示手段上会有所不同，而美国账户质押制度被批评最多的正是其9-104（a）提出的仅依控制（无需登记）即为公示的规则，该款规定了担保权人控制账户的三种情形，简单说来是：（1）担保人是账户所在行；（2）担保权人是开户人；（3）银行在经认证过的文本上承诺按照担保权人的指示管理担保账户。第9-327则规定了依据上述（1）（2）（3）主张质权的权利人的优先顺位，即基于（1）所取得的权利优先于基于（2）所取得的权利，基于（2）所取得的权利优先于基于（3）所取得的权利。
上述公示制度方面引起巨大争议的焦点在于抛弃了类似的担保物所适用的登记公示，转而采用了仅需以实际控制来公示的方案。批评者分析，起草者的理由是：顾虑登记制度相对于控制账户来得简易，容易使得担保当事人动用账户进行质押时不够慎重，另外还有节约成本和防止业务冒进的效果。批评者则提出了三方面的反驳，指出登记中的疏忽是所有的登记制下都有而并非账户质押登记所独有、登记制或许更节约成本、公示更多的信息才更有利于避免冒进的操作。在批评者看来，争议从未平息，只不过在账户担保受限的情况下，相应需求或借道于货币市场产品的账户等按照证券质押处理，或转化为存单（CD，CertificateDeposit）质押实现。
2、日本的存款质押
日本将存款质权（“预金质権”）归为“指名债权质权”的一种。认为该类债权质押的通知、承诺的形式及其效力等应当参照债权转让的规则，因此在公示上有如下两点要求。
第一点：根据日本民法典第364条，只有向出质债权对应的债务人（“第三债务人”）发出通知或由其承诺出质才对其发生效力；因出质人和第三债务人的角色重合于存款人，所以这一点对于存款质押来说容易做到。
第二点：与日本民法典第467条指名债权转让的对抗要件的规则相同，“通知或承诺都须具备日期确定的证书，否则不得对抗第三债务人以外的第三人”。
做到这一点的难度较大，因为日本没有专门针对一般的存款的质押登记公示体系，在这种情况下借用哪些手段公示呢？日本《国税征收法》第15条第2款规定，执行机关判断无法适用登记也不具备证券形式的存款的质权的优先受偿受保护与否时，应审查其是否进行了以下形式的公示：（1）有公证书，即办理质押公证的；（2）有被登记部门或公证部门签署日期、加盖印章的私署文书；（3）据1947年《邮政法》第48条第1款取得基于内容证明而获得的证书；（4）依1898年《民法施行法》第7条第1项而参照1908年《公证法》获发书面文档的。
因一般存款的担保要充分获得质押的效力要经上述手续，而这样的手续对于贷款银行来说并不便利。而在借款人违约等情形下，因借款人在本行有存款，作为贷款人的银行还可以通过抵销（“相杀”）的方式实现担保的效果（此类“预约抵扣”在日本被作为一种非典型担保）。作为日本最高审判机构的最高裁判所大法庭在1970年（昭和45年）6月24日所做昭和39(オ)155判决使得这类业务中的预约抵销可以免受后来的第三人冻结扣划（“差押”）的影响，强化了对于预约抵销制度的保护，内田贵教授分析认为，昭和45年的判决给予了这种抵销的保护，使得银行不劳心于本行存款质押的对抗要件的风气盛行起来。
（二）观察国外立法例和实践的几点总结
1、将银行账户存款形态提供的担保和实物金钱质押相区分英美法学家Goode称按抽象程度有三层意义的金钱，其中第一层、第二层都是物理上有形的金钱（physical money）而符号化程度上有区别，第三层次含义的金钱为无形的金钱（Intangible money），在银行账户中的金钱就是典型的无形金钱。在美国法来看，无形金钱以账户为载体，存款出质被认为是账户出质，存放其中的存款对应的是银行对储户等负有的债务，而账户也是无形的，故这种质押属于无体动产质押。美国、法国等国家的“无体动产质押”对应着我国的“权利质押”。而在担保物权客体上将权利质和动产质相区分的日本，说法更加明确，封包或其他达到封包效果的实物金钱的质押属于动产质押，而存款属于债权权利，存入银行账户中的保证金即属债权出质。如果把账户存款质押简单地按照“金钱是特殊动产”的说法归入动产质押，则可能造成要件的设置上的认识不同。笔者认为，应当将权利质押（或称无形动产）和普通的动产质押作区分。
2、账户资金形态的金钱质押如何公示，是一个普遍性问题在存款出质没有专门的登记体系的背景下，账户资金形态的金钱质押的公示和交易需求有一定的冲突，如何建立一个低成本的公示规则和相应制度并非仅困扰着我国，而是一个普遍性的问题。
3、相关需求一般由质押、债权抵销、存单质押所构成的一套体系满足从商业需求上来讲，对存单质押的需求并不是无法分流的，如果债权抵销制度中银行的受保护程度提高，那么银行会自发地选择债权抵销制度而非质押，反之亦然；保证金转换为存单质押或其他的权利质押的情形也较为便利，针对三者的商业需求的侧重点会有不同，如果需求在一个制度通道上遇到阻遏，则会使得对另一制度的需求增加。
三、我国保证金质押的类型化解读
笔者对自《担保法解释》以来至2015年2月公布在中国裁判文书网等网站的裁判文书进行检索，收集到争议焦点为信贷类业务中保证金是否构成有效质押或其相关问题的214份裁判文书，基于对案例事实分析并结合对近年金融机构业务的观察，实践法律问题涉及的保证金可大体归纳为以下三大类别。
图1 保证金质押案例涉及的保证金类型统计图
（一）第一类：借款人或关联方提供的保证金
214份判决中79份属于借款人为了担保自身在贷款合同项下还本付息等义务的履行或借款人的关联方为担保借款人履行贷款合同项下还本付息等义务的履行而提供的保证金。这类保证金显示的特点是涉及到的主体或其所在群体较为单纯，一面借款一面交存保证金，实际得到的贷款总额减少，贷款满足资金需要的功能减损。中国人民银行在1996年于《关于严肃金融纪律，严禁非法提高利率的公告》
第8条规定：“严禁各金融机构擅自提高存、贷利率或以……贷款保证金、利息备付金……等名目变相提高存贷利率。”上世纪九十年代借款人提供保证金往往是来自于贷款，此做法因涉嫌变相提升了贷款利率，在主观方面难以解释清楚的情形下，被认定为预收或变相预收贷款保证金的风险凸显，近年借款人自行提供保证金的情形已较为少见。
关联方提供保证金的情形中，过去以狭义的股权关联、人员关联为主，此外罕见有为他人贷款提供担保的情形。银行等金融机构出于安全性和扩张授信的考虑会积极撮合或配合供应链上下游企业互保, 如光大银行信用卡中心2012年开发出“小微企业采购卡”融资模式：银行在要求授信充足、担保能力强的企业（核心企业）其为分销商提供保证金等担保的情况下，为上下游经销商核发单卡分期额度30到100万的采购卡定向用于采购交易。而在广义上的第一类保证金的范畴内，近年“联保小组”的模式盛行，该模式适用于经济规模较小、偿债能力较差的中小企业、个体工商户或自然人，每个小组成员为其他的成员提供担保，银行在审核或撮合联保小组时要求成员相互熟悉，联保小组成员同时负担需要第三方担保增信的债务，且之间往往系基于人情与地域纽带而建立的临时而脆弱的合作关系，故存在着高于一般关联方担保的信用风险；但仅就联保小组的形式而言，因为提供担保系基于担保人的意思自治，不至于仅因采用联保小组的形式导致合同无效。
（二）第二类：担保公司提供的保证金
此类保证金提供主体通常即为依据银监会《融资性担保公司管理暂行办法》成立的担保公司，系随担保业的发展而来，但该模式之兴起乃是在传统信用担保盈利模式于2012年前后式微之后，担保公司吸收多份金钱形式的反担保后将汇集而成的“保证金池”交付银行作为额外担保的模式被快速复制，担保公司为借款人提供保证担保之外，往往要求其按照借款金额的一定比例向担保公司开设在银行的账户汇入保证金或自行收取后转入保证金账户，用以担保借款人在贷款合同项下还本付息等义务的履行。
从上述214份裁判文书中103份涉及担保公司提供的保证金来看，担保公司提供的保证金是实践中围绕保证金质押问题引起诉最多诉讼纠纷的保证金类型。如图1所示，约半数的保证金质押相关纠纷发生在担保公司提供保证金的情形下。
（三）第三类：房贷或其他类按揭业务售方保证金
其余的32份裁判文书中28份（如果算入关于住房公积金贷款的2份则为30份，因交存机构和模式不同于三大类保证金，本文暂不算入）是关于此类保证金的。
传统上，此类保证金仅指开发商阶段性担保保证金，在房贷业务中，从银行发放贷款到完成房屋产权证办理及正式的抵押登记间有一定时间差，银行往往在其“住房贷款管理办法”或其他内部业务规范中要求构成风险敞口期的该时间阶段内要求开发商对借款人（购房人）提供连带责任保证，同时要求开发商按照贷款的逐笔发放进度根据贷款金额的一定比例向银行交存保证金，当任何一笔贷款出现逾期时，银行可从保证金账户中抵扣款项用于偿付逾期本息及其他费用，而开发商应当在约定的期限内补足扣收的金额。近年来，发展迅速的所谓车辆按揭、机械设备按揭贷款（如总部位于深圳的某银行开办的车辆抵押贷款业务、光大银行等开办的个人工程机械设备按揭贷款业务）业务中也大量出现了售方（厂商）提供保证金的情形，出现在这些购置设备贷款业务中的保证金，在担保的期限上多不再限于办理抵押登记前的阶段，而是覆盖整个贷款期限。
以上三大类之外，融资租赁业务也往涉及保证金，融资租赁（尤其是售后回租）的功能类似于抵押贷款，租赁公司提供融资的同时将拥有租赁物件的所有权作为一种担保，一些租赁公司会要求承租人另行提供保证金，用于租赁公司在租金偿还不及时或发生其他违约事件时扣划。
四、当前保证金质押在操作和法律风险上的共性
从214份裁判文书描述的事实来看，每一类别项下的保证金涉及的业务操作模式高度相似，例如担保公司和银行签署的总行与总公司（总对总）的协议都冠名为《担保业务合作协议》。在具体地结合保证金质押构成要件进行观察之前，三类保证金相关业务在操作框架和法律风险上有以下几点共性值得关注。
（一）由出质人而非金融机构开设账户存放
《担保法解释》将“封金”与“特户”、“保证金”并列，而封金形式的保证金难为保证金提供方和银行等从事信贷或类信贷业务的金融机构（为表述便利，以下仅以“银行机构”指代接受保证金的一方）所接受。究其原委，盖金钱包封后无法产生利息，还会产生保管成本，而银行机构以己名义开户存放于本行在会计和业务流程上均繁琐而少见，在此背景下，除有写金融机构（如融资租赁公司）不具有开办账户资格的情形外，银行机构也很少选择以自己的名义在他行存款，不仅是因为以自己名义存放他行需要完成收取保证金和同业存放两项步骤，较为麻烦，更是因为银行对存入的资金具有控制的便利，存入第三方以待实现权益时要求第三方协助并不如直接存于本行控制来得便利。
（二）保证金往往交付于借款确定之前的授信阶段
保证金往往带有最高额担保的属性，或者说带有法国2005年担保法改革中所提出的“可再负担抵押”的色彩，提供之时往往有一些主债权尚未确定，在厂商和银行形成紧密的连续交易关系的情况下，作为保证金提供方的担保公司、设备厂商及和银行关系稳固且贷款频繁的大企业倾向于预先交存保证金或不撤回之前因新业务而交存的保证金，以备之后在保证金金额的一定倍数下发放贷款的需要。
该种现状也不违背单位存款的商业考虑，担保人本身就在合作银行有一定的存款；加之银行和企业一般也会对中长期的保证金存款按照定期存款处理，存入保证金账户与否在最终得到的存款利息上没有实质差异。因此，企业在资金较为充足情况下不会计较划分出来一部分归入保证金。
（三）保证金很少对应单笔债权债务
第三方担保机构或开发商需要为多个借款人的多笔债务提供担保。保证金提供方和银行之间形成一段时间内较固定的合作关系，因此往往与银行总行签署合作协议，为了节约开户和扣划的成本，多笔保证金均存入同一个账户，担保人根据总体授信或逐笔发放的贷款的一定比例向银行交存保证金构成“保证金池”，“保证金池”最具特色的一点是:保证金提供方与接受方约定基于合作业务项下任何一笔贷款出现逾期时银行均可从“保证金池”中扣划，并不以对应该笔贷款所交存的保证金金额为上限。
(四)引发保证金质权纠纷的法律风险具有类似性
本文将要重点分析的116个案例文书中65个案例显示，执行纠纷风险居保证金涉诉风险第一位。在这65个案例中，因提供保证金者在其他案件中的权利人申请法院对保证金采取了强制执行措施，从而引发保证金接收方以享有质权为理由提出的异议。其中引发保证金是否构成保证金质押的争议的，又具体包括冻结、扣划的情形(未出现单因查询而引发的纠纷);此外，有50个案例的纠纷系因保证金提供人的违约导致金融机构请求行使保证金质权所致①。
无论账户因外部的第三人向保证金提供方追债而申请冻结扣划的事件，还是业务高度同质化背景下的债务人违约事件，均具有随机性，也就是说，遭遇冻结查封和借款人违约是随机的。但是两种情形下胜诉率出现较大差异:在保证金提供人违约引发纠纷的50个案例中，主张构成保证金质押的一方胜诉42个，败诉7个，1个案例中部分胜诉。而第三方执行引发纠纷的65个案例中仅有37个胜诉，其他28个案件均告败诉。如图2所示，相比保证金提供人违约情形下的胜诉概率大大降低。从裁判文书的分析来看，第三方执行的情况下裁判者对保证金是否构成质押的调查工作和分析篇幅都显着多于保证金提供人违约引发的纠纷下的情形，笔者认为原因之一是裁判者需要考虑第三人的保护问题时，认定质押前要考量的因素更多一些，因此保证金未构成金钱质押的风险相对较高，这也反映了当前现状下保证金质押的构成与否的弹性较大，规则不成熟、缺乏稳定性。
图2 不同纠纷起因下主张保证金质押方胜诉率对比
当然，上述介绍并不意味着实践法律问题均只显现在诉讼方面。例如，在需律师出具专业意见的非诉讼业务中，保证金是否构成合法有效的质押会影响信贷资产证券化业务中会计“出表”的认定（即拟信托信贷资产是否可因风险和报酬的全转移而从发起机构的资产负债表中作终止确认）而关系重大，在某金融租赁公司筹办信贷资产证券化项目中，某会计师事务所指出，如果该租赁公司向客户收取的风险保证金在法律上仅能认定为预付款，则预付款项下的返还义务不够确定，面临提供方随时撤回预付款的不确定性风险；而保证金认定为质押的情况下，保证金作为质物的返还则有相对确定的规则，融资租赁合同项下的债权和附属担保权益容易实现洁净转让的效果。
