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【题目】关联企业不当破产的实体合并规则应用研究
【引言 第一章】实体合并规则简介
【第二章】适用实体合并的原因分析
【第三章】适用实体合并的具体制度构建
【结论/参考文献】实体合并规则在关联企业破产程序中的适用结论及参考文献
引 言
关联企业在中国早已不是一个新鲜事物。随着我国市场经济的发展，关联企业，这种特殊的企业形式也早已屡见不鲜。例如，在某一个大个集团企业群中，可能存在若干个互相关联的企业，它们可能分别负责处理集团内部的不同部门或者不同地区的业务。例如曾经的汉唐证券，在全国各地，包括北京、深圳、广州等在内的城市，共设有 46 个子公司，分别处理不同地区的业务。
所谓关联企业，简单来说就是有着一定程度的关联关系的企业。当一家企业通过资本控制或者协议控制等方式与其他企业之间联结形成了一个整体的企业联合体，该集团内的若干企业也就组成了一个利益相关的企业联合体，那么所有在这个企业联合体内部的企业都是关联企业。在这些关联企业之间，由于有着一定的支配和从属关系的存在，很有可能导致有些企业在表面上是独立的公司法人，在法律上拥有独立的人格，然而在实际经营中，却因受到其他公司或者经营者的控制和支配，其意思能力受到了限制。例如其可能在控制公司的操纵下，向其他企业进行不正当的资产转移。在这种情况下，当关联企业破产时，如果仍然坚持将其作为一个独立的法人对待，那么就有可能会造成对该企业债权人的不公正对待，使其债权无法得以有效清偿，应有的合法权益受到损害。
实体合并规则是针对关联企业破产的特殊规定。实体合并规则是指在处理关联企业破产案件时，首先将进入破产程序的不同关联企业的财产合并构成一项单独的破产财产，被合并的企业之间的债权债务关系则将归于消灭，所有对合并前的不同企业享有债权的债权人，其债权将从这笔合并后的破产财产中按照一定的比例获得分配，即：将不同关联企业合并后的破产财产作为一个整体，按照一定的债权额比例对所有关联企业的债权人进行清偿。
例如 A 和 B 是关联企业，A 利用对 B 的控制关系，扭曲了 B 作为独立企业的独立法人的形式，出现了 A 和 B 人格混同的情况。倘若 A 和 B 同时破产，而且 A和 B 之间的混同程度，尤其是财务账目方面的混同程度太高，不当交易太多，那么在此种情况下，如果要解开 A 和 B 之间的混同关系，消除不当交易产生的影响几乎不可能，或者即使能够强行解开，也会耗费高昂的资金和时间成本，某些情况下，这些厘清关联关系的成本费用甚至会超过 A 和 B 现有的资产。在这种情况下，如果能够适用实体合并规则，可以就可以较大程度地减少破产成本，增加债务人可清偿的财产的份额，显得十分经济而且具有可操作性。
为了更好地对实体合并规则进行说明，本文将从实体合并规则的概念着手，进而论证了实体合并规则的合理性和合法性，指出了我国目前在关联企业破产领域对于债权人的救济手段的不足，并给出了一些关于如何在具体的破产程序中适用实体合并规则的建议。由于笔者自身研究水平有限，本文对这些问题的研究还不够深入和全面，但是还是希望本文能够对在我国破产法中设立实体合并规则起到一点作用。
第一章 实体合并规则简介
在经济生活中，关联企业借助互相之间的关联关系的存在，基于企业联合体整体利益的需要，可能会进行一些不正当的关联交易，包括有：为了将某个关联企业的利润交给其他具有控股权的企业，关联企业之间展开的虚假交易或者资产转移行为；或者是为了经营需要，关联企业之间展开的无条件的互相借贷行为等。
由于这些交易是基于关联企业之间的特殊交易目的而展开的，因此其交易定价或者交易模式可能是极其不符合一般市场行情的。
因此，关联企业在破产时，如果仍然坚持法人独立性原则，将关联企业各自破产，各自清偿自身的债务，不免会损害关联企业外部债权人的利益。考虑到上述因素，实体合并规则作为一项专门规制关联企业的破产的规则便应运而生。实体合并（Substantive Consolidation）规则是一项源自美国破产法中的程序，虽然在我国没有法律明文规定，但我国的破产法司法实践中却有所体现。
在实体合并规则中，不同的关联企业的财产和债务被合并作为一个破产实体的财产和债务进行处理。即，将被合并后的财产作为一项单独的破产财产，再扣除被合并的企业之间的互负的债权债务后，所有对合并前的不同关联企业享有债权的债权人，其债权将从这笔合并后的破产财产中，按照其相应的债权比例获得分配。举例来说，对进入破产程序中的关联企业 A 和 B 使用实体合并规则时，A和 B 将被视为一个破产实体（A+B），A 对 B 的债权和 B 对 A 的债务将被剔除。
A 的债权人和 B 的债权人也就变成了被合并后的 A+B 的债权人，其债权将由 A+B的财产按照一定的清偿顺序进行清偿。
关于实体合并规则，国内有一些学者将实体合并（Substantive Consolidation）表述为“实质合并原则”1,但笔者认为，这种译法略有不妥。
首先，实体合并的适用对象是针对有关联关系的不同的实体（entities），且在适用结果上，是将上述实体在法律上视为一个实体，因此，实体合并一词中用“实体合并”,比“实质合并”更加贴切，能够更好地传达出该规则的要旨，更便于理解。
此外，实体合并作为一项美国破产法上的适用的规则，是在关联企业破产案件中的具体的适用程序，是一套明确具体的，有针对性的 “规则”,而非法律原则。如果将其作为“原则”来定义，那么实体合并就成为了规定关联企业破产的基础性的根源性的指导了。然而事实情况却是，实体合并规则究竟是应该作为是作为例外适用，还是普通适用，在学界仍有一定争论2.因此，将实体合并上升到原则的高度似乎也不太妥当。
因此，笔者在本文的行文中，将其表述为实体合并规则，旨在更贴切地阐明实体合并的内在含义：实体合并是指实体间的合并，合并后，实体间的内部债权被消灭，被合并的实体的资产和负债视为单一破产财产，按照其相应的债权比例对债权人进行清偿。
一、美国破产法上的实体合并规则
美国破产法属于联邦法律3,由联邦统一立法，其目的在于防止债务人利用各州立法不统一从而进行跨州转移财产、逃避债务等。美国于 1978 年发布的现行的破产法典是对世界破产立法影响最大的法典之一，排列于美国法典的第 11 篇4.然而在美国的破产法典中却并没有有关对实体合并规则的成文法规定，只是在第 105条中，授予了美国法院可以发布任何对于执行破产法典中的条款的而言必要的命令、程序或者判决，也就是说，该条文是对法院衡平权力（equity power）的授予。
因此，在美国破产法中的实体合并规则被誉为是“法官造法”的产物，而破产法典的第 105 条也通常被作为美国破产法院能够某些破产案件进行实体合并处理的权力来源。此后通过一系列破产法上的判例，实体合并规则得以在美国逐步确立起来。
如上所述，第 105 条是破产法典中唯一有关实体合并方面的规定，美国破产法典中并没有以明确的法条的形式明确实体规则是什么，适用的条件以及如何去适用该规则。当法院在衡量是否适用实体合并规则时，主要还是根据不同的案件的具体的事实的背景，并参考以前的判例中曾使用过的参考因素，如 In re VeccoConstruction Industries, Inc.5,从而做出裁定。
应当注意的是，美国破产法上还有一个与“实体合并”（substantiveconsolidation）相似的概念叫“合并审理”（joint administration）。虽然两者都有合并之意，但其合并的主体并不相同。实体合并中的合并是指将破产案件中的不同实体的财产和债务进行合并，而合并审理中的合并只是单纯地将不同破产案件的审理程序进行合并，也就是说，在合并审理中，法院通常是将不同的破产案件作为一个案件进行审理。合并审理并不影响债权人和其他利害关系人的实体利益，不涉及对破产案件中的债务人财产和债权人债权的处分，而只是单纯的形式上的合并审理。适用合并审理后，不同的债务人的财产并不会合并作为一个统一的破产财产，而仍是归属于各个债务人自己的破产财产，不同债务人的债权人的债权也不会合并作为统一的破产债权，而是仍然由其对应的债务人的单独财产进行清偿。
而实体合并规则则不同，根据美国学者 Phillip. Blumberg 教授对实体合并规则的定义6,实质合并是指，在存在不当关系的多家关联企业共同破产的情况下，首先消除关联企业之间的债权债务关系，然后再将所有破产关联企业的财产进行合并，将关联企业的所有外部债权人的债权进行合并，进而将已合并的破产财产，按照一定的清偿顺序，对已经合并的债权人的债权进行清偿。
二、中国适用实体合并规则的实践
目前在我国的《企业破产法》中并没有规制关联企业破产这一特殊法律问题的规定，实体合并规则在我国仍是法律空白。但出于保护债权人的合法权益的需要，各地的法院已经开始将实体合并规则尝试性地运用到关联企业的破产案件中。
通过对我国已有的关联企业破产的审判的案例进行分析，笔者认为现阶段我国法院在审理关联企业破产案件时，主要采取以下两种模式：
一是分别清偿。此种模式对关联企业破产采取与普通企业破产相同的方法，也就是将每一个破产的关联企业作为一个独立的破产案件，分别受理，然后再对其各自的债权人进行清偿。目前这种审理模式占主流7.典型案例有 1999 年的广东国投集团破产案，在该案件中，广东国投集团内的公司，包括广东国投公司，广信企业发展公司，广东国际租赁公司，深圳市国投公司同时破产。该案件由广东省高级人民法院、广州市中级人民法院和深圳市中级人民法院分别受理，最后由破产债务人自己的财产对自己的债权人进行分别清偿8.
二是合并清偿。这种模式也就是适用实体合并规则后的破产模式。在此种模式下，当不同的关联企业同时破产时，所有的关联企业之间的债权债务关系归于消灭，关联企业的财产和债务进行合并处理，由合并的财产对债务进行清偿。也就是将被合并后的财产作为一项单独的破产财产，再扣除被合并的企业之间的互负的债权债务后，所有对合并前的不同关联企业享有债权的债权人，其债权将从这笔合并后的破产财产中，按照其相应的债权比例获得分配。虽然我国法律并没有规定这种模式，但是很多法院都曾在这一审理破产案件时的重整程序和破产清算程序中都曾做过有益性的探索，在一些案件中适用了实体合并规则。例如汉唐证券及其 46 个壳公司合并破产重整，后重整失败，从而进行了合并破产清算。
除了汉唐证券外，在关联企业破产重整中案件中适用实体合并规则的典型的案例还有：2009 年的纵横集团“1+5”公司9破产重整案。在本案中，绍兴市中级人民法院认定这六家公司实际由同一控制公司控制，各关联公司人格高度混同。
经管理人申请，法院决定实施合并重整；2009 年的新太科技股份有限公司破产重整案。本案中，广州市番禺区法院依法裁定新太科技的子公司广州新太科技有限公司的资产和债权纳入新太科技破产重整案件中一并清理；2010 年的湖南太子奶生物科技有限公司及其他两家关联企业合并破产重整案件。鉴于湖南太子奶与株洲太子奶生物科技发展有限公司和湖南太子奶集团供销有限公司在财务、人员、业务等方面存在着严重的混同现象，经株洲市人民法院裁定，这三家公司进行了合并重整。
在关联企业破产清算案件中适用实体合并进行的有：2005 年的吉林市汽车工业集团公司矿山机械厂等三家企业合并破产清算案件；闽发证券有限责任公司，北京辰达科技投资有限公司、上海元盛投资管理有限公司、上海全盛投资发展有限公司、深圳市天纪和源实业发展有限公司合并破产清算案；2008 年的沈阳欧亚实业有限公司破产清算案。比较典型的是 2008 年上海美浩电器有限公司等三家公司的合并破产清算案件10等。上海美浩电器有限公司，上海特毅通用动力机械有限公司，上海特毅企业有限公司，这三家公司经上海市金山区人民法院认定具有高度关联性，并经管理人申请启动了关联企业破产实体合并程序。
由此可见，鉴于具体情况的需要，在我国的实际的司法实践中，法院将实体合并规则作为规制关联企业的破产的规则进行适用的情况也是确实存在的。大量的司法实践证明，在特定的关联企业破产案件中，适用实体合并规则能够取得较好的效果，能够在很大程度上减少破产成本，并能够有效地保护债权人的利益。
但是应当注意，虽然实践走在了立法的前面，但是这种做法也存在着许多问题。我国是成文法国家，法院超越法律规定而适用实体合并规则的这些做法不免有些瑕疵。而且由于缺乏立法上的统一规定，各个法院在适用实体合并规则时，考量的因素和采用的具体做法也不尽相同。因此，笔者主张在我国的《企业破产法》中，针对关联企业破产的特殊性，以明文法条的形式对实体合并规则在关联企业破产案件中的适用进行规定，以规范关联企业的破产行为，使得该规则的适用有法可依，切实保障关联企业破产案件中利害关系人的切身权益。
