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【题目】住宅维修资金制度中信托理论的引入研究
【第一章】我国住宅专项维修资金制度的现状观察
【第二章】住宅专项维修资金制度引入信托的理论分析
【第三章】住宅专项维修资金信托法律关系的委托人与受益人
【第四章】 建构我国住宅专项维修资金信托法律制度的展望
【结论/参考文献】住宅专项维修金信托制度构建结论与参考文献
第四章 建构我国住宅专项维修资金信托法律制度的展望
住宅专项维修资金作为房屋的“养老金”,关系着无数家庭的“安居乐业”,也关系着社会的稳定与和谐。现行的维修资金制度在实践中出现了各种问题，给维修资金的安全造成一定的危害。将信托理论运用于维修资金领域，建立住宅专项维修资金信托制度，是针对维修资金制度种种弊端的有效应对措施。然而，维修资金制度涉及房地产开发、业主自治、物业管理以及金融投资等多个领域，涵盖多个不同法律主体的权利与义务。在原有的格局及法律关系上进行调整与重构，是个漫长的过程。建构完善的住宅专项维修资金信托法律制度需要解决现行法律框架中的障碍以及完善相关的配套制度。
第一节 建构住宅专项维修资金信托法律制度的障碍
当前信托法在立法上的不完备性、业主大会及业主委员制度发展的不全面以及物业服务制度的不完善，都阻碍着我国住宅专项维修资金信托法律制度的建构。
一、我国《信托法》立法缺陷
从 2001 年生效至今，我国《信托法》发展已有 14 年的时间。而在这 10 几年间，信托业从小到大，在资产管理领域大放异彩，成为近 10 年来发展最快的金融部门。95《信托法》的出台，也促使信托制度在我国落地生根并与迅速延伸至其他领域，建构出新的制度与产品，如运用于房地产领域的房地产投资信托、房地产投资信托基金；运用于证券领域的证券投资信托；运用于银行领域的银信理财合作业务，信贷资产证券化业务；运用于企业年金领域的企业年金信托等。信托制度以其巨大的灵活性优势，被运用到财富、资金管理的各个领域，给经济的发展提供了动力，也为其继续运用至其他领域奠定了基础。
在信托业蓬勃发展的背后，是信托立法发展的滞后性。原有《信托法》的立法不足，委托人、受益人权利保护缺乏实际操作性，信托登记制度以及信托相关税收制度的缺失，使得信托业存在不少利用法律漏洞打擦边球以追逐利益的现象，阻碍了信托业的长远发展，制约着信托应有的经济社会功能的发挥。
同时，必须充分的认识到，目前，我国的商事信托远比民事信托要发达。96英美法的传统信托最早适用于家族遗产继承等民事信托领域，而商事信托是随着资本市场的发展才出现并逐渐成熟的特殊形态。97时至今日，民事信托及商事信托在英美法上是并重的。与英美法系不同，大陆法系国家在制定信托法之初就极为重视信托在投资和金融领域的应用，这也成为了其移植信托法的主要动因。
日本在移植信托制度时，首先发展起来的也是商事信托。而我国在信托立法之初的关注点也在于商事信托。这是因为，民事信托的经济利益性并不如商事信托那么明显，使得各国在发展民事信托时缺乏动力。
本文对民事信托和商事信托作出区分的意义在于，在住宅专项维修资金信托的一次信托中，业主委员会作为非营业机构受托人，无偿接受业主的委托，属于民事信托行为。与商事信托相比，我国的民事信托类型及使用情况非常少。公众对民事信托的认识以及理解有限。而自 2001 年《信托法》出台以后，立法机关先后出台了相关的商事信托法律法规，但均未涉及民事信托，未对民事信托有更详细的规定。就建构维修资金信托法律制度而言，由于其属于民事信托的一次信托是二次信托的基础，也是整个维修资金信托的基础，因此民事信托发展的滞后性阻碍了住宅专项维修资金信托制度的建构。因此，发展维修资金信托法律制度，应当首先完善立法。
二、业主大会及业主委员会的发展缺陷
住宅专项维修资金是由业主交存的，在业主大会成立以后交由业主委员会管理体现了对业主自治权利的尊重及保证。然而，目前在法律上，对于业主大会以及业主委员会的法律地位，并未予以明确，阻碍了业主大会以及业主委员会代表业主利益维权的实际作用。而在实践中，应该更加清楚的认识到，由于中国各地经济发展的不平衡，商业住宅小区发展的程度不同，业主大会制度在不同地方，乃至同一城市的不同小区发展程度差异是非常大的。总体来说，仍有较大一部分的小区没有建立起业主大会制度，或者业主大会制度没有真正运行起来。建立了业主大会制度的住宅小区，大多是由物业管理企业负责牵头组织甚至参与其日常的运作的。这样看来，业主大会的成长不足依然是其作为自治组织的独立发挥监督作用的最大阻碍。
究其原因，一方面，就总体而言，大部分业主的业主自治意识并不强，业主委员会的成员通常是义务性的服务，难以积极参与到业主自治中。另一方面，部分事宜涉及到建筑、维修等专业技能，大部分业主对此并不熟悉和了解，更加依赖于物业管理企业，不能对物业管理企业的行为进行有力的监督，从而使自治沦为虚有。业主大会制度发展的不完备，同时也成为了使绝大部分住宅专项维修资金目前仍被控制在房地产行政主管部门管理之下的重要原因之一。要想改变这一现状，建构住宅专项维修资金信托，首先应当把业主大会制度更好发展起来，一来将行政机关从过度干预的处境中解放出来，二来真正形成自治组织对物业管理企业的监管，有此基础，才能使住宅专项维修资金真正实现信托化。
三、物业管理的制度缺陷
住宅专项维修资金制度要求要对维修资金进行管理与运作，但是这并不是该制度的最终目的。维修资金最根本的目的是保证共用部分、共用设施设备的维修、更新与改造，使其能正常使用。物业服务管理企业在日常管理的过程中，对物业进行日常的检查、管理、记录其状况，在发生维修事项时，利用维修资金，组织或者委托专业人员对其进行修缮与维护，在住宅专项维修资金制度中承担着重要的责任。
一般而言，住宅小区在开始竣工交盘前就已经由房地产开发商选定好提供服务的物业管理企业。在成立业主大会以后，业主往往缺乏选择的途径与余地，只能与原有的物业管理企业继续签订合同。市场竞争的缺乏往往会使物业管理企业怠于提高自己的服务质量与水平。目前市场上物业管理公司的服务水平与质量参差不齐，物业服务市场需要规范。同时，在实践中，某些开发商选定的物业管理企业，往往与开发商或者存在千丝万缕的关系。最为常见的是，房地产公司设立项目公司开发楼盘，同时房地产公司旗下又设立了物业管理企业，最后由自己控股的子公司为该楼盘提供物业服务。这导致了物业管理企业本身肩负着的在业主大会出现前监督楼房建筑质量的义务形同虚设。共用部分、共用设施设备在竣工时的建筑质量无法得到有效的保证，直接影响业主对共用部分的利益。此外，物业管理企业与房地产开发商还可能会基于利益趋同联合起来，更容易给业主的利益造成损害。因此，必须完善物业管理制度，促进物业服务的市场竞争，促使其提高服务的质量与水平。同时为业主提供选任物业的渠道，保障业主自治的权利。
第二节 建立与完善住宅专项维修资金信托的配套制度
建构完善的住宅专项维修资金信托法律制度，还应当在现有的制度基础上，整合信托制度专业化之需求，采取相应的配套措施，才能保证该信托制度作为一个有机整体完整运行。以下几种，均是以比较法观察的方法得来的成果。笔者相信，对其不论是借鉴模仿，或是评价分析，只要取舍得宜，便能为我国住宅专项维修资金之信托化作出一些有益的努力。
一、物业经理人制度
业主大会作为业主自治的组织，其选举出来的业主委员会由业主组成，代表业主的利益处理相关事务。正如前文所提到，业主是否积极参与业主大会和业主委员会的工作直接影响维修资金的管理效率及效果，尤其是业主委员会的成员。
而业主委员会的成员往往有正职工作，难以在管理上花费过多的精力。同时，维修资金的管理涉及房地产、投资等多方面的专业技能，业主往往因缺乏相应的知识而难以做出十分准确的判断。即使在住宅专项维修资金信托中，通过设立二次信托的方法引入物业管理企业以及专业金融机构来提供专业服务，但专业机构的某些行为仍然根据信托合同约定，需要通过业主大会或者业主委员会的批准，并由业主委员会对其进行监督。如物业管理企业制定的维修资金使用方案、物业维修长期计划要报业主大会，并由三分之二业主同意通过。专业金融机构利用维修资金进行投资的方案，涉及重大资金安全重大事宜，包括投资种类的配置时，应交由全体业主讨论。如果业主大会或者业主委员会缺乏对此的了解与知识，则很难真正自主做出决策。
因此，笔者认为，可以借鉴美国物业制度的相关经验，设立物业经理人制度，即由具备房地产及基本投资的专业人才充当职业的物业经理人，为业主及业主委员会提供咨询协助。物业经理人应当通过相关的资质考试并注册，独立于物业管理企业以及专业金融机构等，由专门的行业机构来管理。每个住宅小区的业主大会以及业主委员会应当配置一位物业经理人，为业主提供咨询服务，对物业管理企业以及资金托管人提出的方案进行初步的审核，并有权提出质询。通过物业经理人的设置，提高了业主自治的能力，也有利于平衡业主委员会与物业管理企业、专业金融机构之间的关系。
此外，由于当前中国各地区经济发展不平衡，业主大会制度在各地发展程度也不一致，业主的管理水平差异较大。设立物业经理人制度，有利于促进住宅小区业主大会的产生与发展，提高业主自治的水平。也有利于促使房地产主管部门将维修资金转移至业主委员会名下，使住宅专项维修资金信托生效并运行。
二、受托人选任制度
受托人在信托法律关系中居于重要的突出地位，是信托关系本质的体现者。99维修资金信托法律制度在二次信托中引入了物业服务管理企业以及专业的金融机构作为受托人，目的就是为了保证在运用、管理资金过程中保持专业性以维护资金的安全。维修资金信托法律制度一方面要求专业的金融机构作为受托人能够适当地拓展投资方式，采取适当的投资手段的同时更加注重资金的安全，满足维修资金增值保值的需求；另一方面，也要求所选任的物业服务管理企业能够积极的履行管理职责，保证维修资金的安全及运用的规范。因此，应当建立起相应的受托人选任制度，只有符合准入标准的企业及机构才能成为受托人，进入到二次信托受托人市场之中。在此基础上，还应设定一定的选定程序，让委托人能够在充分了解的基础上选择合适的受托人，同时也保证了受托人之间的公平竞争。
（一）受托人准入制度
要成为维修资金二次信托中的受托人，首先应当具备一定的资质，而相应的准入标准，可以从专业资质以及商业信誉等两个方面来加以衡量。资金托管人的专业资质直接影响维修资金的投资受益以及影响，物业服务管理公司的专业资质直接影响共用部分、共用设施设备的正常运营及维修状况，而商业信誉作为受托人的信用能力，直接影响信托目的能否实现。100建立受托人的准入制度，应当首先建立起专业资质以及商业信誉的评级标准，可以借鉴建筑施工企业资质等级与可施工工程类型、范围相匹配的方式，对专业的金融机构根据专业资质及商业信誉划分等级，不同的等级可以投资的种类以及范围均不同。101由业主委员会根据自己的需求来选择相应的资金托管人。物业服务管理企业同样根据专业资质以及商业信誉来制定相应的评定相应的等级。应当注意的是，对受托人专业资质以及商业信誉的评级应当是一个持续跟踪的过程，资金托管人或者物业服务管理企业应当定期接受等级评估。
（二）受托人选定程序
业主委员会作为二次信托的委托人，拥有选择二次信托受托人的自由。如何在众多具备准入资格的受托人中选择合适的物业管理企业以及金融机构，应当为委托人设定一定的选定程序，以保证委托人的选任权。一方面，既要保证委托人有途径较为清晰全面的了解受托人，另一方面，还要保证受托人之间公开公平竞争。为此，可以将招投标程序引入到选定程序中，由委托人向外发布招标公告，符合条件的企业都可以参与投标。102通过这种双向选择的方式确定适合的物业管理企业以及资金托管人，满足了委托人选择意愿的同时也促使受托人提高服务的质量及水平。
三、信托监察人制度
信托制度赋予了受托人管理处分信托财产的较大自由，受益人的受益权的实现基本依赖于受托人。但在住宅专项维修资金信托法律制度中，资金的管理以及使用结果均由业主来承担。而住宅专项维修资金涉及金融、建筑等多个方面的专业知识，业主、业主委员会因专业知识及能力相对缺乏均难以对其实现强有力的监督。虽然可以通过借鉴美国的做法，设立物业经理人，为业主提供咨询，但这种咨询仅为业主或业主委员会提供意见，不具有强制效力，仍然需要通过业主或者业主委员会作出判断并亲自去维护自己的权益。可见，业主或者业主委员会对维修资金制度的监督是有限的。而鉴于住宅专项维修资金区别于一般信托财产的特殊性，笔者认为，应当设立第三方机构行使监督权利。
目前，在我国《信托法》上仅有公益信托有信托监察人制度，在私益信托中并无相关规定。信托监察人制度最早出现于 1984 年库克群岛的离岸信托制度中，日本、美国及我国台湾地区先后在信托法中设立了信托监察人制度，这些国家及地区的信托监察人制度并未区分其在公益信托以及私益信托的适应性。
其认为，即使在私益信托中，在特定情况下，也应当采取措施保障受益人的权益。英法等国在公共基金问题上，通常交由第三方非政府组织进行管理与运用。因此，虽然住宅专项维修资金信托制度并不属于公益信托，但由于该制度关系到居民的安居乐业，住宅专项维修资金作为信托财产具备公众性的特殊性，我国可以在住宅专项维修资金信托制度中设立信托监察人制度，以保障受益人的权益。
关于信托监察人的设置，虽然住宅专项维修资金虽然是涉及百姓安居乐业的民生大问题，但从本质上而言，仍属于市场行为，并不宜赋予政府过多直接干预的权力。因此，笔者认为我国的修资金信托制度的信托监察人可以由政府牵头的行业组织或者机构来担任。这些行业组织制定受托人管理住宅专项维修资金的规范，对受托人的管理行为实行监督。发现违规行为时，行业组织或者机构有权根据规范责令其改正。发现违法行为时，可以提请司法机关予以处理。通过这种方式，使政府可以通过间接途径保障维修资金的安全，既避免了行政权畸重而带来的弊端，同时也保证了市场的灵活性。通过委托人、受益人权利以及信托监督人制度的设置，使维修资金处于业主以及政府的双重监督之下，切实保证住宅专项维修资金的安全。
