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【题目】哈萨克族民族习惯法发展研究
【第一章】少数民族习惯法概述
【第二章】哈萨克族习惯法的形成
【3.1 3.2】哈萨克族的婚姻及其成立
【3.3 3.4】哈萨克族婚姻的效力与终止
【第四章】哈萨克族民事习惯法之继承习惯法
【第五章】哈萨克族民事习惯法与国家制定法的冲突
【第六章】哈萨克族民事习惯法与国家制定法的融合
【结语/参考文献】哈萨克族民事习惯法的现代运用结语与参考文献
三、哈萨克族婚姻的效力
婚姻的效力是婚姻成立的法律后果，是婚姻成立后发生在夫妻之间的人身和财产方面权利义务的后果。夫妻双方在家庭中的地位，是与男女两性的社会地位相一致，归根结底决定于一定的社会经济基础。
（一）夫妻家庭地位
在一些西方法学家的法学著作中，通常用立法主义的不同来说明夫妻在家庭中法律地位的变迁，分为夫妻一体主义和夫妻别体主义。夫妻一体主义，是指夫妻因婚姻成立而合为一体，双方的人格互相吸收。从表面看，夫妻的地位是平等的，但实际上，夫妻一体只是妻子的人格被丈夫所吸收，妻处于夫权的支配之下。
夫妻别体主义，是指夫妻婚后仍各是独立的主题，各有独立的人格，各有法律行为能力和财产权利。第二次世界大战之后，随着社会的发展，许多国家都接受了夫妻别体主义，使夫妻地位逐渐平等。我国《婚姻法》第 13 条规定："夫妻在家庭中地位平等",显然，我国立法主义采用的是夫妻别体主义。
本文将通过介绍哈萨克族习惯法中有关夫妻家庭地位的规定，分析哈萨克族习惯法采用的哪种立法主义。夫妻在家庭中的地位具体体现在夫妻人身关系和夫妻财产关系中权利义务的划分。
1、夫妻人身关系
夫妻人身关系，包括夫妻独立姓名权、夫妻人身自由权、夫妻忠实义务等。哈萨克族习惯法中，没有关于夫妻结婚后一方应改变姓名的规定，因此可以认为夫妻享有独立的姓名权。
人身自由权本应该的自然人的人格权，但在夫妻关系中的人身自由权则反映了夫妻家庭地位是否平等。古代哈萨克族及现代的牧民家庭中，丈夫主要负责在外放牧，而妻子主要从事家务劳动，不会从事其他职业，这也符合哈萨克族游牧生活方式的需要。妻子在家务劳动之余，可以参加邻里间的一些社会活动。因此可以说哈萨克族妇女在人身自由方面是受到一定限制的。
2、夫妻财产关系
夫妻财产关系，是指规定夫妻财产关系的法律制度，主要规定夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益和处分，婚姻终止时夫妻财产的清算和分割的法律制度，其中最核心的问题是财产的所有权归属问题。
古代哈萨克族家庭中的主要财产是牛羊马等牲畜，而其养殖工作主要是由丈夫完成的，而且游牧的特殊生活方式也决定了哈萨克族夫妻关系是男子主导制，因此丈夫享有对家庭财产的所有权和支配权，妻子仅对婚前嫁妆中的一部分享有所有权，这在《头可汗法典》中也有所体现，具体规定可以归纳为：1、丈夫是家庭财产的所有者，对家庭财产享有支配权；2、女方结婚时的嫁妆归女方支配，；3、丈夫去世的，在儿子成年之前由妻子代为支配财产，但为了避免妻子损害财产，丈夫的长辈有权监督；4、儿子成年的，由长子掌管家庭财产的支配权，并有责任照顾家庭和其他年幼的弟弟和妹妹，但并不当然享有所有权，而是代为履行父亲的职责，这项规定与汉语成语中的长兄为父相似。
（二）哈萨克族的婚姻效力与我国《婚姻法》的比较
我国《婚姻法》第二条规定："实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度"、第十三条规定："夫妻在家庭中地位平等",由此可见，无论是夫妻人身关系、财产关系，我国婚姻法遵循的都是夫妻平等的原则。《婚姻法》第十七、十八、十九条规定了夫妻财产制度，可以发现我国现行夫妻财产制度采用的是法定财产制与约定财产相结合，并规定，在没有约定或者约定不明时，才适用法定财产制。这些规定是原则上为婚后所得共同制，婚前财产为个人所有，只有医疗费和伤残补助费、一方专用的生活用品等特殊情况下为夫妻一方所有。可以看出，哈萨克婚姻习惯法与现行《婚姻法》在婚姻效力上是存在很大差异的。
根据上文对哈萨克族夫妻人身关系和夫妻财产关系的分析，可以总结出哈萨克族夫妻关系存在明显的不对等，双方结婚之后，妻子的人格被丈夫所吸收，并处于丈夫的支配之下，因此，笔者认为，古代哈萨克族的习惯法采用的是夫妻一体的立法主义，而我国《婚姻法》采用的是夫妻别体主义。夫妻一体主义与别体主义的差异，是其存在冲突的根本原因所在。
在全球经济迅速发展的今天，受男女平等思想的蔓延，哈萨克族的这种重男轻女的夫妻制度已不适应现代社会的需求，随着《婚姻法》在基层宣传力度的加强，现代哈萨克族家庭中的夫妻地位正在发生变化，并一步步向我国《婚姻法》规定的夫妻制度靠拢。
四、哈萨克族婚姻的终止
婚姻的终止，是指合法有效的婚姻关系发生一定的法律事实而归于消灭，婚姻终止的原因有二：一是配偶一方死亡，二是离婚。
（一）婚姻因配偶一方死亡而终止
配偶一方死亡而终止婚姻的，其终止的效力只限于夫妻双方的内部之间，即夫妻之间的权利义务关系因一方死亡而不复存在，但除此之外的婚姻效力并不因此而消灭。婚姻生活中，夫妻双方共同生活时间较长的，在配偶一方死亡时，另一方往往继续留在原来的家庭中生活，保持与死亡一方的亲属关系，因姻亲关系不会因配偶一方死亡而终止。
哈萨克族习惯法中，由于家庭中夫妻双方地位的不对等，对配偶一方死亡而终止婚姻的，因死亡一方是夫或妻的不同而有所区别。妻亡的，家庭财产归丈夫所有，妻子的直系亲属只能拿回部分嫁妆。夫亡的，如无子女而改嫁外部落的，财产则要留在本部落内；如果愿意守寡，则亡夫兄弟和本氏族的其他成员都不得干涉其财产，同时还会得到大家的尊敬；有子女的，妻子可分得家产的八分之一，有女儿未出嫁的，一般跟随母亲。
同时，哈萨克族婚姻制度中一种极具特色的制度为"安明格尔"制度，安明格尔又称转房婚、收继婚制度，是传统哈萨克族社会中婚姻家庭习惯方面的重要组成部分。安明格尔制度是指丈夫过世的妻子要改嫁时，要先嫁给亡夫兄弟，其次是叔伯兄弟，然后才是氏族内其他成员。哈萨克谚语"哥哥去世的，嫂子是遗产"表达的就是安明格尔制度。哈萨克族的收继婚与继承制紧密相关。也即没有继承亡夫遗产的权利。如果无人继承故人的财产，则由其家族或部族里的人继承。
为了使本氏族的财产和人口不致流入其他氏族，由亡夫的兄弟、近亲或者本氏族内的其他成员继承他们的婚姻关系，充分显示了对氏族部落内财产继承和分配的保护，也印证了哈萨克语中"女人可以离开男人，但不能离开部落"的说话。
（二）婚姻因离婚而终止
离婚制度是一定社会有关解除婚姻关系的原则、条件和程序的法律规范的总和，离婚制度随着社会形态的变迁而变迁，因此，不同类型的社会有着不同类型的离婚制度，其发展过程可概括为：由最早的禁止离婚主义到许可离婚主义；由限制离婚主义再到现代的自由离婚主义；由专权离婚主义到男女享有平等的离婚权。禁止离婚主义是指夫妻在生存期间无论出于何种原因，均不得离婚。根据基督教教义："婚姻乃神作之合，人不可离之",因此禁止离婚。许可离婚主义是指只允许夫妻基于法定事由解除婚姻关系。专权离婚主义，是指丈夫单方面享有离婚权，而妻子不享有离婚权，因此专权离婚主义又称为男子专权离婚制。自由离婚主义是指根据夫妻双方一方当事人请求离婚的意愿，无论当事人有无过错，只要婚姻关系破裂的，均准予离婚。
哈萨克族受传统观念的影响，对待婚姻关系较为谨慎，因此哈萨克族的婚姻习惯法一般不允许离婚，实行婚姻终身制，主张男女双方从一而终，一经缔结便不能随意解除婚姻。如"司牙孜法律条文第 42 条规定有夫之妇不能离婚，不能逃走，若逃走则须还清彩礼。若丈夫死去，则须按哈族习惯与丈来亲戚结婚".
哈萨克族反对离婚制度，但并非采用禁止离婚主义，对离婚条件，尤其是女方提出离婚的条件做了非常严苛的规定。笔者查阅现有文献中，很难能查到关于哈萨克族离婚制度的规定，很多资料对离婚制度也是避而不谈，只能在一些文献中找到零星的规定，笔者总结当前学者对哈萨克习惯法的研究，并向哈萨克族老人询问后总结出以下离婚条件：1、丈夫患有性病或遗传疾病的；2、丈夫比妻子大 25 岁的，妻子可以提出离婚；妻子比丈夫大 9 岁的，丈夫可以提出离婚；3、丈夫的经济条件差，未能及时给付彩礼的，可以毁婚，解除亲家关系；4、丈夫或妻子一方身患无法治愈的疾病，可以提出离婚；哈萨克族的婚姻制度中原则上是不能离婚的，但结合以上条件可以总结为两方面，一种是夫妻双方无法再生育的，如患有遗传疾病或者无法治愈的疾病的，考虑到部落的发展，如果结婚之后患有不能生育孩子的疾病的，则婚姻就无法达到其目的，一方可以提出离婚；另一方面是丈夫和妻子之间岁数差别较大的，比如丈夫比妻子大 25 岁的， 很有可能是妻子的父亲为了贪图彩礼将女儿嫁给了富人，属于买卖婚姻，这种情况下受害方也可以提出离婚。
由于哈萨克族的男权主导思想的影响，及部落稳定的要求，防止部落氏族内的子女和财产外流，原则上为男方单方所有；离婚后的子女及财产分割遵循以下规则：1、夫妻离婚的，子女归丈夫；2、妻子提出离婚的，不能带走任何财产；3、丈夫提出离婚的，妻子只能带走嫁妆，包括嫁妆中的马和骆驼。
另外， "夫妻反目，愿离异者，则延头人戚属，论是非曲直，其夫指应出条事，赔嫁资遣之去；其妻请离异者，则一切什物概不得持取。立离书，摹足手，头人用印为据。儿若女均归诸其夫。夫死，妇不得嫁异族，其夫之兄弟娶之，不愿再蘸者，亦弗之强".由此可见，在哈萨克族婚姻中，哈萨克族妇女没有离婚权，妇女也没有子女抚养权和夫妻财产所有权，这种离婚习惯法剥夺了女性的婚姻自主权。
（三）哈萨克族离婚制度与我国《婚姻法》的比较
结合上文对哈萨克族离婚制度的分析，可以发现哈萨克族并非绝对禁止离婚，但也不同意自由离婚，仅在事由时享有离婚权，而且只有丈夫享有离婚权，因此可以得出，哈萨克族离婚制度采纳的是"限制离婚主义"和"专权离婚主义".
我国《婚姻法》规定男女双方自愿离婚的，准予离婚；诉讼离婚的，如感情确已破裂，应准予离婚；同时规定了男方禁止提出离婚的情形，如女方在怀孕、分娩、妊娠等特殊时期，男方不得提出离婚。从以上规定可知，我国《婚姻法》
坚持婚姻自由、男女平等原则，采纳的是自由离婚主义，同时兼顾孕妇和分娩期间妇女合法权益的保护，限制男方在女方怀孕期间提出离婚的条件。
我国《婚姻法》适应现代社会的需求，坚持婚姻自由、男女平等的原则，立法精神采纳的是自由离婚主义，排斥专权离婚主义和禁止离婚主义，因此哈萨克族离婚制度与我国《婚姻法》离婚制度存在根本上差异，两者之间存在冲突。笔者并非提倡离婚，但笔者认为自由离婚主义体现了当代人对自由概念的理解，更符合现代社会需求，因此应得到社会的普遍认可。
