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【题目】哈萨克族民族习惯法发展研究
【第一章】少数民族习惯法概述
【第二章】哈萨克族习惯法的形成
【3.1 3.2】哈萨克族的婚姻及其成立
【3.3 3.4】哈萨克族婚姻的效力与终止
【第四章】哈萨克族民事习惯法之继承习惯法
【第五章】哈萨克族民事习惯法与国家制定法的冲突
【第六章】哈萨克族民事习惯法与国家制定法的融合
【结语/参考文献】哈萨克族民事习惯法的现代运用结语与参考文献
第三章 哈萨克族民事婚姻法之婚姻习惯法一、哈萨克族的婚姻
哈萨克族是一个典型的游牧民族，世世代代逐水草而居，其游牧的生活习惯决定了其生存必须依靠部落，只有部落内部成员之间相互帮助才能共同抵御自然灾害。哈萨克族的部落按生活的区域分为大中小三大玉兹，在玉兹下面又分很多的部落，比如奈曼部落、克列部落等，在部落内部再按血缘关系的远近分一些小的支系。可以说哈萨克的部落关系如同树干与树枝一样，树枝源于树干，而随着树枝的成长，树枝也会变成其他更小树枝的树干。因此，大部落随着发展壮大，会形成很多小部落，比如我国境内的居住人数较多的克列部落就分为十二个小部落。哈萨克族的婚姻家庭也深受部落氏族制度的影响，表现出其有别于其他民族婚姻的特点。
哈萨克汗国时期较为成熟的《头可汗法典》中，对婚姻关系的各个过程做了较为完善的规定，本文以现存《头可汗法典》的规定及其他学者对哈萨克族习惯法的研究为依据，对哈萨克族婚姻的成立、婚姻的效力、婚姻的终止三个阶段的具体规定进行了梳理和归纳。
二、 哈萨克族婚姻的成立
古代哈萨克族的婚姻不是两个新人结婚那么简单，而是两个家族之间，甚至两个部落之间新的姻亲关系的建立。部落之间正是通过联姻的方式，以求和平相处。因此，哈萨克族的婚姻关系建立的过程有许多特殊规定。
（一）婚姻的成立条件
婚姻的成立条件分为必备条件和禁止条件，必备条件又称积极要件，是当事人结婚时必须具备的，例如当事人须达到法定婚龄，我国《婚姻法》对婚姻成立的积极要件的规定主要体现在《婚姻法》第 6 条对法定婚龄的规定，该条规定男女结婚的最小法定婚龄分别为 22 周岁和 20 周岁。婚姻成立的禁止条件又称消极要件，是指当事人结婚时不得具有的，禁止结婚的障碍，例如结婚当事人之间有禁止结婚的亲属关系或者当事人一方患有禁止结婚的疾病，我国婚姻法的禁止条件体现在《婚姻法》第 7 条规定直系血亲和三代以内的旁系血亲之间或者一方患有医学上认为不应当结婚的疾病的人禁止结婚。
关于婚姻的必备条件，哈萨克族习惯法没有一个具体结婚年龄的规定，但通过至今流传下来的谚语："女孩子一个帽子打不倒，就可以结婚",从这句谚语可以知道女孩的结婚年龄为十四五岁，且一般情况下女孩结婚年龄要比男孩稍微早一些，可以推定当时男孩的结婚年龄为十六七岁。笔者通过对阿勒泰地区哈萨克族农牧民结婚年龄的调查发现，哈萨克族农牧民早婚现象仍然很普遍，一般在十七八岁就可以结婚。笔者调查的一个牧民家庭中，丈夫比妻子大一岁，分别是在十八岁和十九岁时结婚的，现在他们已经有了三个孩子，大儿子和小儿子都已经上小学，一家五口生活的很幸福。据夫妻俩所述，像他们这样的情况在当年是很普遍的，没有觉得自己有多特殊，现代同村的年轻人结婚较晚是受最近几年经济发展影响的。笔者通过调查发现，现在年轻人早婚现象确实明显减少了，其原因很可能就像当地人所说的，受地方经济发展的影响，同时笔者认为，早婚现象减少的原因与当地政府加大对《婚姻法》和《计划生育法》的宣传是分不开的。
关于结婚的禁止条件，《头克汗法典》规定七代以内的血亲禁止结婚，但两姨亲之间可以通婚。
哈萨克族认为两姨亲间的孩子属于两个不同的部落，留着两个不同部落人的血，因此规定两姨亲之间可以通婚。七代以内不能结婚的规定也是哈萨克族婚姻习惯法所特有的，这样的做法大大降低了因近亲结婚而导致的遗传风险，而且部落间错综复杂的联姻更能加强部落间的团结，有利于社会的稳定发展，在当时游牧年代是有其先进性的。
此外，哈萨克族习惯法中也规定同一部落氏族内部一般是不准通婚的，如果同一部落成员之间通婚的，必须同时满足两个条件，首先两人血缘关系须超过七代以上，因此哈萨克族有一句谚语说："不知道自己七代祖父的是孤儿",道理就在此；其次双方须七水相隔，七水相隔是指双方生活的部落之间要穿过七条河，这样就加大了双方之间的距离间隔。哈萨克族正是通过"七代"、"七水"的规定，大大降低了近亲结婚的概率。
由于七代以内禁止结婚的习惯一直沿用至今，也被哈萨克族居民所普遍接受，因此在《伊犁哈萨克自治州施行<中华人民共和国婚姻法>补充规定》的第四条规定："禁止直系血亲和三代以内旁系血亲结婚。保持哈萨克族七代以内不结婚的传统习惯。"该规定应属于民族自治地方对《婚姻法》的变通使用，也是对民族习惯法的吸收。笔者认为，民族习惯法不应一律被丢弃，当民族习惯法有其更有其科学性，更有利于民族社会稳定发展时，法律应当吸收民族习惯法，对合理的民族习惯予以确认。民族习惯法不是转属于少数民族的，我国主体民族汉族的很多习惯法也应当被认可，不能一律的崇洋媚外而全部丢弃。比如我国古代发展较为完善的典当制度应当被吸收到民法中来，典当规则在历朝历代都有规定，而且相关规定也较齐全，有其存在的科学性、合理性、实用性，如典权制度传承下来，应当是对世界民法的一大贡献。
（二）哈萨克族订亲中"肝胆相照"关系的建立
耳环礼之后，由男方长辈向女方提亲，女方家会款待男方家来提亲的人，女方在饭菜中会提供尾巴上的肥肉和肝，双方要分着吃完，肥肉代表的是丰富、富裕，寓意是双方都要富裕，双方间的来往也要频繁；肝字在哈语里同"兄弟"是谐音字，寓意是向手足一样和睦。总的意思就是亲家间来往频繁、互相照顾，寓意比较像汉语成语里的肝胆相照，因此笔者将其翻译为了"肝胆相照".双方吃过之后，就成为了准亲家，要和睦相处。
在哈萨克汗国时期的审判实践中，掌握审判大权的"比"就将双方是否分吃过尾巴上的肥肉和肝作为是否已建立亲家关系的重要定案依据。双方已建立亲家关系的，即使男方去世了，双方的亲家关系不会因此而终止，征得女方同意后，女方可以嫁给男方未婚的兄弟或者堂兄弟，这就是哈萨克谚语里"哥哥去世的，嫂子是遗产"的由来。
（三） 哈萨克族的彩礼"哈冷马勒"
"哈冷马勒"是哈萨克语，"哈冷"翻译过来是"多"的意思，"马勒"翻译过来是指"牲畜"的意思，因此其字面意思是"很多的牲畜", 专指哈萨克族的彩礼，即需要给女方家很多的牛羊马等牲畜作为嫁妆。哈萨克习惯法中规定了男方父亲有义务为儿子的婚礼准备彩礼，同时也是作为父亲的责任，彩礼的多与少就要根据男方家庭的经济状况并与女方父母协商决定。哈萨克族谚语中有"美丽的姑娘值八十匹骏马"一说，虽然这不是彩礼的数额，但是从中可以看出来哈萨克族的彩礼都是比较重的。我国现代的哈萨克族仍然存在索要大额彩礼的习俗，而且这种情况在农牧民地区更为严重，牧民的彩礼都是以牛羊来计算的，少则二三十只羊，多则十几头牛，另外还要加上一定的现金，这些牛羊按现在的市场价格计算，多则可达十多万元，因此相比较同地区的其他民族而言，哈萨克族的彩礼仍然是比较重的。
我国《婚姻法》禁止买卖婚姻、禁止借婚姻索取财物，根据 2003 年最高院发布的《婚姻法解释二》的规定，当事人按照习俗已经实际给付彩礼的，因双方未办理结婚登记手续导致婚姻没有成立的，或者虽然办理了结婚登记手续却未共同居住的，当事人可以主张返还给付的彩礼，大大保护了支付彩礼一方的合法权益。
具体规定参见《婚姻法解释二》第十条之规定。
（四）哈萨克族的嫁妆
与男方彩礼一样，哈萨克族习惯法同时也规定了女方父亲在女儿出嫁时有义务准备嫁妆，嫁妆包括衣物、床被、毛毯、餐具等，同时要送给女儿一匹好马用来路上骑行，送一峰骆驼用来驮嫁妆。女方家较富裕的，还会送精美的头饰，称为"萨吾克列",上面镶满金银珠宝，帽檐用珍贵的动物皮制成，如果女孩嫁人那天戴着它出娘家门，足够让前来接亲的男方队伍和方圆千百里前来参加婚礼的老百姓交口称赞，在古代一个"萨吾克列"的价值相当于 1000 只优质羊。由于当时头饰打造起来比较困难，价格高昂，因此结婚之后该头饰要作为女方单方财产，即便女方去世的，也要将其返还给女方家。
哈萨克族继承习惯法中对嫁妆也有特殊规定，在双方定亲之后，正式结婚前，女方父亲去世的，女儿的嫁妆应从遗产中单独扣除，任何人不得干预。因为父母去世后，其兄长将继承大部分财产，有可能存在兄长为独占财产而拒绝给嫁妆的情形，因此习惯法中也对此作出了专门规定。
（五）女儿出嫁后的"卡碟"制度
哈萨克族的婚姻习惯中规定，女儿出嫁后第一次回娘家时，可以向父亲索要一定的家产，哈语称为"卡叠".哈萨克家庭中，虽然在财产支配权上存在明显的男子主导制，但哈萨克族不是一个重男轻女的民族。在家庭中，父母对子女的疼爱是相同的，没有父母不希望自己的子女都过上好的生活。哈萨克族的婚姻习惯里，儿子在结婚后独立门户时可以分得一定的财产，而女儿只有在结婚时得到少量的嫁妆，这样的规定对女儿显然是不公平的，因此，哈萨克族专门规定了卡碟制度。卡碟制度赋予了女儿一项权利，即在出嫁后第一次回到自己父母家时，34可以获得一定财务的权利，父母也有义务给，同时行使了这项权利之后女儿就会丧失对父母财产的继承权。笔者向新疆阿勒泰地区的哈萨克牧民询问后得知，女儿在行使卡碟这项权利时，都不会要过多的财产，而是象征性的要很少的牛羊。
笔者认为，卡碟制度的形成，充分体现了哈萨克民族不是一个重男轻女的民族，在家庭中，儿子和女儿有相同的地位，只是表现方式不同。儿子的特权表现在可以继承父母的财产，但这并不意味着女儿没有任何继承权，女儿的继承权在出嫁时就已提前行使。我国现代的哈萨克族家庭中，只要条件允许，父母都会尽最大能力让女儿和儿子一样接受高等教育，不会因重男轻女思想而不让女儿上学。
（六）儿子独立门户的"沃滔"制度和"叶恩式"制度
哈萨克族作为游牧民族，过着逐水草而居的生活，因此其居住房屋需适应游牧生活。哈萨克族的"毡房"不仅携带方便，坚固耐用，而且可以做到防风、防雨、防寒，可以说是一种更为舒适、材质更为特殊的帐篷型房屋，由于其外部材质为白色的毡子，因此汉语翻译为"毡房".毡房的内部是用活动的木条作为墙体，房顶是木制的圆顶，侧面的木条都要插入圆顶外侧，用来固定墙体，毡房的木制圆顶在哈萨克语里读为"常额拉克",哈萨克族人认为"常额拉克"是房屋最重要的部分，由于一个房屋只能有一个"常额拉克",因此也将一个家庭称为一个"常额拉克".现代城市中的哈萨克族虽然早已不在毡房中居住，但很多人为了保持对民族习俗的尊重，在家中也会摆设一些体型较小的"常额拉克",更有一些年轻人在装修新房时，将仿制的"常额拉克"吊在客厅中央，作为一种新的样式。在孩子都没有成家之前是跟父母一起居住的，家庭里所有成员都是大"常额拉克"的一员，在儿子成家之后就要独立门户，树立起属于自己的"常额拉克",这个新成立的小"常额拉克"就是"沃滔".
末子之外的其他儿子建立新的沃滔时，父母有义务给建立新沃滔的儿子一定的牛羊马以开始新的家庭生活。这里儿子收到的父母所赠送的牛羊就叫"叶恩式".作为回赠，儿媳妇要在嫁妆中选最为珍贵的送给大常额拉克，父母要赠送沃滔一个套羊的绳子，寓意是开始新的生活。
笔者认为，叶恩式制度的意义有两方面，一是建立新沃滔的家庭有了自己的生产资料，可以开始新的生活。哈萨克族作为游牧民族，一个家庭没有属于自己的牛羊牲畜则等于是没有了收入来源，牛羊即是他们的财产，更是生产资料。第二方面的意义在于，叶恩式制度弥补了已婚儿子不能继承的规定，提前完成了对父母财产的继承。女儿对父母财产的继承则通过嫁妆和"卡碟"制度来完成，幼子之外的其他儿子对父母财产的继承主要通过"叶恩式"制度来实现，弥补了哈萨克习惯法中继承制度的不足，达到了实质公平的目的。因此，子女们在继承财产时不会因为得到遗产的多和少而发生纠纷，大大降低了继承纠纷的发生。
哈萨克族的叶恩式制度由于存在其合理性，因此在现代的哈萨克家庭里仍被部分保留下来，据笔者向新疆维吾尔自治区哈萨克族较为聚居的阿勒泰地区的法院立案庭询问得知，在阿勒泰地区哈萨克族的继承纠纷案件极为罕见，这也可以反映叶恩式制度、末子继承制度仍然在家庭内部自我约束的社会效果，大大预防了继承纠纷的发生，存在有其正面意义。
