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【题目】中国乡村土地权利流转身份的去除研究
【导论】农村土地承包经营权身份消除探究导论
【1.1】何谓身份
【1.2】权利中的身份性的产生和发展
【1.3】身份因素与财产权结合的几种模式探讨
【2.1 2.2】集体土地所有权的身份性分析
【2.3】土地承包经营权中身份性因素的产生及评析
【3.1 3.2】权利现代化与农民市民化要求土地权利流转去身份性
【3.3 3.4】耕地农场化与地权资本化要求土地承包权去身份性
【4.1 4.2】财团法人化：对集体所有制的理论新发展
【4.3】土地承包经营权去身份性的路径：权能的“二次分离”
【结论/参考文献】土地承包经营权身份性问题探析结论与参考文献
第四章 土地承包经营权的物权化改造路径：权能的二次分离
第一节 对于促进土地流转几种模式的评析
一、“典权入典”与土地流转
一些促进土地流转的方式如互换、出租、信托等都是在现有法律框架下的一种实际操作模式，并没有涉及土地权利本身的变革。类似的还有典权制度。
典权是中国历史上出现较早的一种制度，一方“支付典权，占有他人之不动产，而为使用及收益之权”①，另一方则让渡自己的不动产的占有和使用权能，以获得临时性的资金收入，并保留满足条件时赎回该物的权利。典权制度“有买卖之实，却无买卖之名”,和一般的担保不同，典权“肩负着担保与用益的双重功能。”
毫无疑问，“典权入典”会给我们提供一种促进土地流转的新方式，而且不用担心农民失地的问题。但是正如前面提到的信托等流转方式一样，再好的流转模式只要是不涉及土地制度本身改革的，都无法真正形成一个大范围甚至全国性的农村土地流转市场，无法从根本上改变土地权利中存在的理论桎梏，无法发挥出农村土地全部的价值。
二、农地产权比例化市场流转理论
西北农林科技大学经济管理学院的李录堂教授受我国国有企业股份制改革经验，提出了将农地产权比例化，农村集体经济组织占股 51%,农民私人占股 49%,比例化之后的土地产权再投入市场流转。按照其理论设计农地产权交易中的产权指的是土地承包经营权等集体土地之下的土地他物权，交易中流转土地所得收益集体经济组织保留 51%,农民自身保留 49%.由于公有和私有的产权比例始终是公有占主体，因此可以放开对于土地流转的限制措施，任何人都可以交易获得任何地方土地的使用权等权利。
按照该理论，集体经济组织获得的 51%的收入主要用于农民土地社会保障金和土地规模化公积金，前者主要解决农地流转过程中失地农民的生存问题，后者主要解决农地市场流转过程中是第十页农民重新购买转入土地再就业保障问题；而剩余的 49%则作为农民自身的财产性收入。①这一理论在形式上是满足了土地集体所有制不变、土地承包关系不变和土地用途不变的三个不变的要求，而且在相关案例中收到的效果也较为满意。不过这一理论更像是一个经济学模型，而忽略了法学中的一些基本概念。笔者在对这一理论进行了研究之后，主要提出了如下几个质疑：
质疑一：集体抽取 51%的流转收入，农民个人留取 49%的收入，这样分配的依据是什么？
按照该理论，在具体的土地流转市场中流转的权利毫无疑问应该是各种土地使用权，该权利束并不包括土地所有权。因此，在实际流转中流出的其实全部是农民自己所有的权利，而集体经济组织根本无权获得相应收入。
质疑二：集体经济组织的成员如何确定？
交易后新的土地使用权人是否可以加入集体经济组织？如果答案是否定的，那么农村集体经济组织依旧是一个封闭性圈子，农民的身份性问题依旧没有解决；如果答案是肯定的，如果交易次数增加以后，集体经济组织的成员是否要永远扩大下去？再者，比例化的依据是集体组织成员拥有土地的使用权而集体经济组织拥有土地所有权，而当农户将土地转让出去之后期依旧保有 49%“股权”的法律基础又是什么？
以上的问题该理论显然无法给出一个完美的回答。“权利是法律文化的起点与基石，构筑了制度文化的核心要素。”②我们在完善一项制度的时候，不能只考虑眼前的短期效益，而应该“固本培元”,在基本权利的完善上下功夫。
三、所有权、承包权与经营权“三权分立”的模式
由本文第二章对于土地承包经营权制度的探讨可知，农用地上的土地权利在土地承包经营权制度设立之时就发生了所有权权能的第一次分离。而现在在促进土地承包经营权流转的大背景之下③，要放开土地使用权的流转，形成全国性的农用地使用权市场，土地使用权必然面临着又一次的权能分离，即将土地承包经营权分离为土地承包权和土地经营权，由农民保留土地承包权以保持承包关系不变，而将土地经营权进行流转。①丁学良和阮韦波《农村集体土地产权‘三权分立’论驳析--以土地承包经营权流转中‘保留（土地）承包权、流转土地经营权（土地使用权）’观点为例》一文中集中批驳了这种简单的三权分离模式既不科学也不可行，对于该文的结论笔者也是认同的。因为在笔者看来，我国土地承包经营权的制度桎梏除了对土地权利流转的限制外还在于对权利主体身份的限制。诚然，将土地承包经营权再次分离为承包权和经营权之后，经营权作为一个纯粹的财产性权利可以没有限制地流转，但是这种分离方式却又留下了一个只能是集体经济组织成员才能享有的承包权，而且在实践中这种承包权还很有可能被架空。因此，这种简单的三权分离的方式只能算是一种“为了流转而流转”的政策性制度设计，缺乏法学理论的支持。
这种“三权分立”的制度设计即使在实现流转的效果上也存在着不可避免的困扰，因为经营权始终也脱胎于权能第一次分离时的承包关系，其权利的行使总会受到承包关系的影响。当出现这样一种情况，即承包人将经营权流转给第三人后，第三人再将经营权入股或者成立信托，而突然承包人退出集体经济组织，放弃其承包权时，经营权人就将会面临着一系列的法律困境。
但是上文的另一个观点认为“用益物权性质的土地承包经营权是一个完整的民事权利，无法‘分解为（土地）承包权和（土地）经营权或（土地）使用权’”②。对于这一判断，笔者却持有不同的意见，具体论述将在本章最后一节中涉及。
第二节 财团法人化：对集体所有制的理论新发展
一、集体土地所有制存在的问题
（一）“集体”造成的身份分裂
由第二章的分析我们了解到集体土地所有权上加持的二重身份性，而且将这种身份桎梏延续到了后来发展起来的土地承包经营权制度之中。而且，集体组织成员这一“集体”的概念本身就在公民之中造成了很大的身份区分，这种区分还是由法律直接认定并且保护的。前文中我们已经分析了民事权利能力制度发展的历史脉络，在一个现代的市场经济国家中，所有公民都应该如宪法所言那样拥有平等的发展机会。而在农村土地问题上，我们清楚地看到有其身份者（集体经济组织成员）与无其身份者，所能获得权利的“机会”是不平等的。
这种不平等造成的还是双向的苦恼，城市人有资金有下乡置产的需求，农村人想改善生活希望典当家产外出寻找机遇。现实情况确实，城市人根本没有资格在农村置产，而且农村人在前往城市时也无法从自己土地财产权利中获得应有的资金补偿，农村土地要么被收回，要么就直接抛荒。
（二）权利主体的缺失
权利主体是一个权利的外在构成要素，而主体的自由意志更是构成权利的内在核心要素。根据法律规定，集体经济组织是集体所有权的权利主体，但是在人民公社解体之后，农村集体经济组织并未统一有效建立，很多地方都是村委会或者村民小组代行管理，出现大量的寻租现象。有学者在经过大量的乡野调查结果显示，“农民集体的表现形式有村农民集体、村民小组农民集体和乡镇农民集体三种”①，并且在确权的过程中三者还经常发生权属争议。有学者甚至给集体所有权主体的这种多元化乱象进行了分类：政经合一的集体经济组织，即村民委员会、村民小组；集体合作经济组织，即各种形式的合作社、经济社；进行了公司制改造的集体经济组织。②“集体土地所有权是一种民法上的所有权，私权意义上的东西，私权的价值就在于所有者根据其意志可以自由的处分财产，然而在现行的法律规定下集体土地所有制度恰恰不具备这种自由行使的权利和自由，从某种程度上说集体土地所有权不具备作为民法意义上所有权最起码的资格”③，依旧保留着计划经济时代的权利安排。
导致这种情况发生的主要原因就在于集体土地所有权的权利主体--“集体”的法律定位并不明晰。有学者认为农民集体的法律地位并非是自然人，也非法人或者其他社会组织，而是指一定范围内的全体农民④。但是，集体土地所有权在权利的现实行使过程中，并不能使得“全体农民”这一主体充分地发挥其应有的权利。显然，“集体”并非是自然人属性，也并非是一种法人的类别，有学者直接认定“集体”并不能作为人格者享有土地所有权，因为它不是一种独立的民事主体形态①。笔者赞同这一观点，“集体”作为农村土地所有权的最主要的权利主体，并非是由于民法首先界定了其民事主体的性质，而是来源于后立的法律对于先前历史事实的认可。而且，集体所有土地的历史事实又诞生于没有市场的计划经济时期。因此，要使得上述法律对历史事实的认定与现在的法律制度彻底衔接，使得集体土地所有权与市场经济发展要求相适应，就必须对集体土地所有权的权利主体加以改造。
（三）制度设计的封闭性
现在农村土地的集体土地所有制可以说是承袭了计划经济时期的所有制制度安排，在社会主义市场经济日益繁荣的今天，农村又是作为深化改革、加快发展的重要桥头堡，僵化封闭的农村土地权利制度的改革已经迫在眉睫。
需要改大家都知道，关键是怎么改？改哪些？至今，仍有很多学者强调必须要保证目前的农村集体土地所有制不能动摇，可是却没有发现，造成目前农村土地权利僵局的正是根生于土地的所有制制度上。
封闭的不光光是农村的土地权利，还导致了农村人行为和思维的封闭性。经济保障不能靠简单的身份限制，而应该依靠更加灵活的制度设计，在资金、人才和制度的交流中创造价值，也应该依靠更加科学的综合社会保障体系建设。
（四）集体土地所有权与国家土地所有权的不平等
集体土地所有权权能的充分发挥受到法律的限制，这种限制体现在两处：在收益权能方面，由于集体土地不能用于房地产开发，而须先征收，转为国有土地后方可出让，使得集体土地所有权的收益权能被极大地剥夺了；在处分权能方面，法律明确规定，集体土地不得买卖或以其他形式非法转让，也只能先被征收为国有土地后才能进行处分。②法律对集体土地所有权权能的上述限制，最终导致了集体土地所有权与国家土地所有权的不平等地位。这种法律地位上的不平等也直接导致了权利主体所获财产性收入的巨大差异。首先，法律放开了国有土地使用权的一级、二级市场，却禁锢住集体土地的资本升值机会，规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”③，造成国有土地和集体土地巨大的资本鸿沟。其次，在市郊地区，政府在征收农村集体土地时都未按照市场价格进行补偿，而一旦土地转化为国有土地之后，价值立刻上涨。
二、集体土地所有权保留的必要性
将集体土地所有权去身份性并不是说集体所有权必须要改掉，正如笔者在第二章考察集体所有权发展的历程可以看出，同样作为集体所有权，其具体的内核是可以不一样的。现在我们要做的工作就是去掉集体土地所有制中不符合权利现代化要求及市场经济发展规律的内容，赋予其确定的主体，完善其具体的权能。
为何要保存集体土地所有制？如第三章的图 4 所示，要提高农业生产的总产量，需要从技术效率、生产要素效率和劳动效率下手，在平原地区进行农业机械化比较方便，但是我国地貌复杂，很多农地都处于丘陵或是山区，难以进行大范围的机械化生产。而且在很多地方，农业基础设施建设已然对农村生产有着重要的作用。如果集体经济组织完全解体，在这些地区很难再聚合力量进行水利等基建建设，无疑将影响劳动效率。因此，笔者认为在我国农村保留合适的集体经济组织是应该的。此外，改革也不宜太过猛烈，应当尊重目前的既有事实和背景情况，就像英国那样，“英国普通法并没有遵从任何先验的财产理论，而是采用经验主义的方法将当事人在土地上享有的权益在法律上确认下来，将人们在现实生活中的具体权益上升到法律的层面，形成具体的土地保有权。”
三、集体土地所有权去身份性的方式：集体土地所有权主体财团法人化
有学者在对全国 10 省 30 个县进行田野调查的时候对调查农民提出过这一问题：‘您觉得农村的承包地（田）的所有权归谁最好',结果显示“平均有 21.23%的受访农户认为承包地的所有权归国家最好；平均有 1.50%的受访农户认为归乡（镇）集体最好；平均有 22.18%的受访农户认为归村集体最好：平均有 5.06%的受访农户认为归村小组最好；平均有 46.41%的受访农户认为归个人最好；还有平均2.83%的受访农户认为归其他主体最好。”②除了山东和江苏两地农民比较赞同农村土地所有权外，其余大部分省市的农民都比较倾向于所有权归个人。鲁、苏两地之所以有较多农民倾向于农村土地所有权归集体更在于两省的土地确权工作做得较好，而且经济快速发展的势头也辐射到了农村地区。
可以见到，如果对集体土地所有制制度能够加以完善，使其更加适应市场经济发展和现代法律制度的要求，集体土地所有制完全可以涅盘重生。
“现代社会中最重要的经济和社会组织就是公司”①。但是公司都是盈利为目的成立的，如何能找到一种组织形态，既能保持集体土地所有制不变，又能改掉其制度桎梏，明晰集体土地所有权的权利主体，取长补短呢？“财团法人谓对于供一定目的之财产，赋予以权利能力之法人。”②笔者认为完全可以尝试以财团法人的形式来改革和更新农村集体土地所有制。
众所周知，财团法人是以一定的财产为基础，为一定目的而设立的永久性的财产集合体。③虽然我国法律还没有对财团法人制度予以规定，但是并不意味着我国没有类似财团法人的社会组织，各种基金会④反而发展得非常好⑤，我国是存在实质意义上的财团法人的⑥。
拉伦茨将财团法人的三要件确定为：财团目的，即财团设立人为财团规定的永久性任务，财团为此而存在；其次为组织，这种组织使财团的任务得由为此而设置的常设机关而完成；最后，提供一笔给财团作为其财产的资金。⑦财团法人的人格。“财团的目的是财团个性的表现，也可以说是财团人格的具体化。”⑧由于财团并没有意思机关，这一目的的主要承载就是财团章程。我们此处财团设立的目的是为了管理该地区的农村集体土地所有权，定期收取土地使用金，土地承包经营权人过世后无继承人时，回收该片土地的土地承包经营权，将财团资金用于改善当地农业基础设施建设，发展农业经济。其实信托制度也可以实现上述的目的，但是信托制度却不能给予集体土地所有权一个圆满充实的权利主体，而财团法人制度则刚好合适。
财团法人的财产。“财团是由财产所组成，因此财团的财产自然是其最主要之客观构成部分，而且基本上财团的财产必须足够以其孳息来完成财团设立的目的。但是此并不表示财团仅能以其财产之孳息来完成其目的的实现。”⑨一般立法例上都要求财团设立时需要一定数量的捐款，以保持财团法人存在的“持久性”,但是农村集体土地所有权由于已经剥离了处分的权能，无法在市场流转中进行价值评估，但是该财团法人的定期收益确实永远存在的，并且完全可以在章程中规定好任何的资金支出都必须量力而行，不得超过一定的透支比例。
财团法人的组织。财团法人没有意思机关，只有执行机关，执行机关严格按照财团章程行事。“综合法律世界的各个立法例来看，财团法人的组织机构通常有董事或董事会、监事或监事会、评议会、执行长、信徒大会等”①。虽然财团法人没有成员，但是组成财团法人的主要资产便是该地区的集体土地所有权，由于利害关系的因素，理事会（即执行机关）可以由该地区所有土地的土地承包经营权人选举产生也可由相关机构委任，但这些土地承包经营权的权利人并非财团法人组成人员，不得干预财团法人的工作。
上述内容都应该在财团章程中明确予以规定。通过财团法人改造后的集体土地所有制中的集体已经并非再是“人的集体”,而变成了“土地的集体”或者说是“权利的集体”.
