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【题目】中国乡村土地权利流转身份的去除研究
【导论】农村土地承包经营权身份消除探究导论
【1.1】何谓身份
【1.2】权利中的身份性的产生和发展
【1.3】身份因素与财产权结合的几种模式探讨
【2.1 2.2】集体土地所有权的身份性分析
【2.3】土地承包经营权中身份性因素的产生及评析
【3.1 3.2】权利现代化与农民市民化要求土地权利流转去身份性
【3.3 3.4】耕地农场化与地权资本化要求土地承包权去身份性
【4.1 4.2】财团法人化：对集体所有制的理论新发展
【4.3】土地承包经营权去身份性的路径：权能的“二次分离”
【结论/参考文献】土地承包经营权身份性问题探析结论与参考文献
第三节 “耕地农场化”要求土地承包权必须去身份性
一、研究方法的补充
土地权利的设置固然要遵循一般权利理论的基本规律③，但是，土地作为社会生产最重要的生产资料，设置在其上的权利必然需要兼顾社会各方的利益，特别是在工业不发达的中国传统农业社会中，土地问题更是一个极为核心的政治问题。故，涉及到农村土地的法律制度设计往往也具有政治性的特点。
因此，我们研究土地权利制度沿革时，除了用法学的权利分析理论去对各种土地权利加以考察之外，还需要重点关注这些制度不断变迁背后的政治、社会和经济因素。这些因素中最主要的两条便是政治的稳定以及农业生产效率的提高。
因土地而发的革命以及改革必然会带来政治上的波动，也必然源自于当下的农村土地权利已经桎梏了农业生产效率的提高。农业生产率的提高在很大程度上也成为了农村土地制度改革的一大动因，而此时政治稳定的诉求则是在正反两方面牵动着改革的进度④。在分析农地制度与农业生产效率之间的关系时，笔者引入廖洪乐在《中国农村土地制度六十年--回顾与展望》中所采用的制度经济学研究方式：“农业生产效率分析框架”.
廖洪乐在他的分析模型中将农业生产效率的影响因子归结为：技术效率、生产要素效率和劳动效率三个。廖洪乐先介绍了美国经济学家诺斯（Douglass C.North,1968）通过对 1600 年-1850 年的海洋运输生产率变化研究后发现制度创新能提高生产效率，并且是对经济增长起决定性作用的因子，得出结论：可以将生产效率分解为“技术效率”、“生产要素效率”、“制度效率”三部分。
而后又介绍了林毅夫对 1970 年-1987 年检中国大陆 28 各省市的农业投入产出数据的研究，得出结论：农业生产效率，也可以分解为“技术效率”、“生产要素效率”、“制度效率”三部分。③他将粮食总产量④与各种影响粮食生产总量的变量关系勾勒成一幅框架图（如图 4 所示），由次，我们就可以很明了地分析农地制度变化情况对于图中各种因素变化的影响，继而判定其对于粮食总产量也就是农业生产效率的影响。
二、关于地权制度与农业生产效率关系的一个推论
在“土地承包经营权去身份性的必要性分析”的章节探讨“耕地农场化”,实际需要有两个论证过程，其一是论证我国需要将耕地农场化来提高农业生产的效率，其二则是耕地农场化（也就是放开土地自由流转）必须要通过土地承包经营权去身份性的方式来完成。
耕地农场化，是一个涉及经营方式的问题。在自由市场的状况下，这本来该由市场自主选择决定采用何种经营模式，但是我国农村特殊的土地制度决定了如果要将耕地的经营模式往农场化方向改变，就需要对现有制度进行革新。
廖洪乐在《中国农村土地制度六十年--回顾与展望》一书中便对于地权制度与农业生产效率的关系做过研究。他在“农业生产效率分析框架”分析模型中将农业生产效率的影响因子总结为：技术效率、生产要素效率和劳动效率三个①，而认为中国在改革开放后农业劳动效率的提高靠着的正是农地制度的改革②。他进一步得出推论：“农地制度主要通过影响劳动（者）积极性，来影响农业生产效率。”③对于上述理论分析框架的运用笔者是比较认可的，但就其应用这一框架展开的分析过程和由此得出的推论结果，笔者却持有不同的意见。
三、对这一推论的考察和反思
对于从集体生产大队生产经营改革成家庭联产承包责任制的历程分析，这样的推论过程是正确的。但是，在农业现代化影响下，农业生产经营方式正从单一的家庭小农生产方式改革成多种形式并存的农村经营形式。面临下一阶段农村土地制度改革的时候，我们在采用这样一种简单的“农地改革释放劳动积极性”的推理过程就未免失于严谨了，或者说这样的推理过程已经不再适用新的情况。就目前中国农业发展面临的情况来说，我们在考察农地制度对农业生产率的影响机制时，除了分析农地制度改革对劳动生产的影响外，还要考察农地制度改革对于生产效率④和技术效率的综合影响：它是在生产效率、劳动效率和技术效率的共同作用下①，影响地农业生产效率的。
四、对这一分析框架的再运用
统计数据显示，在 2006 年末，农村劳动力资源总量为 53100 万人，其中 20岁以下 6947 万人，占 13.1%;21-30 岁 9184 万人，占 17.3%;31-40 岁 12679 万人，占 23.9%;41-50 岁 11021 万人，占 20.7%;51 岁以上 13269 万人，占 25%.
在此期间，农村外出从业劳动力 13181 万人，而在外出从业劳动力中，20 岁以下占 16.1%;21-30 岁占 36.5%;31-40 岁占 29.5%;41-50 岁占 12.8%;51 岁以上占 5.1%.以上数据分析可知，仅在 2006 年农村劳动力中外出从业的就占到了 24.8%;而 30 岁以下的外出务工劳动力占到总劳动力的占到了总体劳动力的 13.1%,占到该年龄段劳动力的 43.1%;30-40 岁的外出务工劳动力占到总劳动力的占到了总体劳动力的 9.1%,占到该年龄段劳动力的 38.1%.可以得出结论，在农村外出就业人口中青壮年占到了绝大多数，而年龄越小的劳动力群体外出就业的比例越高③。
农业经营是一项技术性很高的工作，大量年轻劳动力外出就业虽然一时间不会造成农村劳动力的较大短缺，但是长期下去会造成熟悉农业生产方式的农村劳动力人口比重的急剧下降。同时，有调查显示，外出就业的很多农村年轻人如果在城市找到了较为稳定的工作，返乡生活和从事农业劳动的意愿很低。
虽然自上世纪八十年代以来，我国农村土地制度做出了适应生产力发展的一系列改革，但是这并不意味着我国农地制度改革的潜力已经释放完毕，相反，在现有的农村土地制度中依然包含着桎梏生产力发展的因素存在。
据上文分析我们了解了，在此之前农村土地制度的改革主要是通过提高劳动者的劳动积极性，进而提高劳动效率来促进农业生产效率的提升。而如今我们的改革方向却需要将影响农业生产效率的所有三个因素综合起来去考察和分析。
第一，考察劳动效率。“空心村”的问题体现出了当农业生产带来的边际收益小于外出务工的边际收益，且外出务工者在当地找到了一定的发展机会时，农民留在土地上继续从事农业生产的积极性会降到几乎为零。
第二，考察生产要素效率。排出了这种极端的情况，一般地，尤其在农闲时，农业生产的边际收益明显小于外出务工的边际收益，很多农民都会找机会外出务工一段时间，等到农忙时再返乡处理农业生产的问题。此时农民的农业生产积极性其实也并非很高，有时可以完成的轮种或许就此放弃，土地资源得不到最充分的利用，农业的生产要素效率也会受到影响。
第三，考察技术效率。在条件允许的地方，如果放开对土地承包经营权流转的限制，这些地方完全可以吸引到城市资本进行投入，进行农场化运营。城市资本的引进不但可以加大对于生产资料的投入，提高技术效率；同时，在农场中工作的农业工人也完全可以采用管理的办法调动起劳动积极性。
由上述分析我们可以看到现有的土地制度已经无法适应农业发展中面临的众多外来挑战，已经无法有效地刺激农业生产效率和农业劳动效率的提高。并且，由于农业生产部门所有的资本之匮乏，也使它无法十分有效地借助科技进步的东风来提高技术效率。要变革这种不利的产业状况，我们就必要进行改革，而改革的趋势就是要向提高农业生产效率的方向改，那也就是说需要在农地制度的改革上下功夫，这也即是说要通过农地制度的改革来提高农业生产效率、农业劳动效率以及农业技术效率。
“耕地农场化”无疑是一个较好的出路。而要实现“耕地农场化”就需要对土地承包经营权进行改造，以完成其财产性权利的纯粹化，进而促进土地自由流转。这样，就可以形成一个较为健康的农用地土地使用权流转市场，吸引更多资本下乡、人才下乡、先进经营理念和管理模式下乡，真正在工业化、信息化和城镇化的助力下，实现农业的现代化①。
第四节 “地权资本化”要求土地承包权必须去身份性
一、地权资本化的概念
“一般意义上的土地资本化，是指在土地私有制的情况下，将土地作为资本要素和其他的要素一起进行资本运营，实现该资本要素的最大价值，并使之增值。”②而在我国的现有农村土地权利框架下，保持集体所有制不变，农用地上能够进行资本化运作的只有另外一种财产性权利--土地承包经营权。然而，诚如本章第一节分析的那样，土地承包经营权要恢复其纯粹的财产性权利--物权的属性，就必须经过一次去身份性的改革。
在第二章在论述建国前农村土地制度与农业发展状况时，笔者也提到的“土地资本化”.第二章中提到的“土地资本化”在一定程度上应当看作在特定的生产力水平条件下对于土地价值认识的异化。当时，由于从事土地生产获得的收益较低，土地所有权人将土地单纯地当作一种可以增值的资产，而忽略了土地作为生产资料的本质属性。这种情况类似于现今许多投资者将资金投入房地产一样，只关注其资产属性，而忽视了房屋作为居住空间的基本属性。
当然，在农业生产力水平较为发达的今天，可以通过对土地投入资金获得的收入远非当时可比。况且“流转只是集体土地使用权资本化的前提，集体土地使用权的资本化运作还需要有进一步的市场机制和制度体系的构建来实现其价值”①。
二、地权资本化的两个层次
（一）现有权利格局下的农村土地权利流转
在现有权力格局下的农用地使用权流转都必须保障两个大前提，即集体土地所有权不变和原始承包关系的稳定。这里的原始承包关系稳定不能机械地理解为发包人和承包人完全不变，应该理解为承包关系的双方都在集体经济组织的内部。
不考虑典权的方式②，在这一前提下，集体土地所有权和土地承包经营权都无法作为流转的对象。笔者分析了几种最为典型和常见的土地流转模式，按照其流转的权利的性质，大致将其分为以下四类：
1.流转债权的模式
这是最为常见的一种类型，包括了转包、出租和互换三种方式。转包是指，原土地承包经营权人将自己承包的土地全部或部分再次发包给第三人，即土地承包经营权人与第三人也签订一份土地承包合同，但是原承包关系不变。此时的第三方手中拥有的土地权利其实质上是属于一种债权的性质，其可以基于第二份土地承包合同对土地进行经营和管理。“转包是目前在土地流转中最普遍的形式。”③出租是指，原土地承包经营权人与第三人签订土地租赁合同，将自己承包的土地全部或部分租让给对方经营和耕种，自己获得一定租金的模式。土地承包经营权人出租土地仍然不会改变该土地上原有的承包关系，获得租赁权的第三人同样获得的只是基于租赁合同而享有的一个债权。
与前面两种土地流转模式不同的是，互换行为进行的双方都必须要拥有一个土地承包经营权。互换的目的只是在于为了生产的方便而进行。签订了互换协议，原土地承包关系依旧不变，双方交换的也只是一个能够使用对方土地的债权而已。
2.流转用益物权的模式
在现有的农村土地制度之下，要流转用益物权即土地承包经营权，只存在与一种方式，即原土地承包经营权人将土地承包经营权转让给集体经济组织内部的成员，保持土地承包关系仍然存在于集体经济组织内部。转让合同成立后，原土地承包关系终止，新的土地承包关系生效。
3.以土地承包经营权入股的模式
由于我们在此讨论的土地承包经营权都是基于家庭联产承包责任制之下，这种情况下的土地承包经营权要折价入股只能在承包人之间进行合作。“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。”①这里农业合作生产的主要组织形式就是成立农村合作社。农村合作社是一种区别于公司和社团法人的新型法人。农村合作社也与之前的人民公社存在区别，最大的区别除了入股的权利并非所有权且允许自由退出外，更在于分配方式并非单一的按劳分配，经营管理模式也更加现代化，面对的外部市场也更加健全。在股权入股后，原承包关系依旧不变，“股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户。”
4.土地信托的模式
土地信托是指，农户将自己承包土地的经营权委托给土地信托公司，再由信托公司在规模化经营的状况下出租、发包给第三人，或者作价入股，或者是信托公司自己直接经营。最后信托公司将土地经营的收益交给委托方。虽然我国信托法没有明确规定信托财产的所有权要随着信托关系的产生而发生转移，但是分析信托法的文本，就信托关系的本质而言，信托关系产生之后信托财产所有权是需要发生变化的。这样，在土地信托的模式下，至少也应该进行土地用益物权的转让，并办理相应的登记。但是囿于我国法律在土地承包经营权权利主体上的限制性规定，且信托法并未明确规定财产所有权转移，在实务中信托公司往往通过流转一个债权性质的“经营权”来构建信托关系。
（二）流转中受到的限制和隐含的问题
仔细考察上述四类土地流转的模式我们可以发现流转债权的转包、出租和互换，以及流转用益物权的转让，这四种土地流转模式的最终结果都仍然是新的土地经营者自行进行农业生产。
以信托模式流转的土地，虽然完成了规模化经营，但是却存在着如下几个问题：
1.根据信托法的规定，“信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。”①即信托财产需要独立于委托人而存在。但是在土地信托具体操作实践中，我们看到委托人将自己的土地经营权委托给受托方管理时，交付的只是一个基于委托关系的债权，而原来的土地承包经营权承包关系依旧不变。这便是法律规定对于土地信托的掣肘。
2.在土地信托业务的具体操作中，由于土地承包经营权没有登记在受托人名下，而使得受托人在进行土地经营时多出很多困难。由于土地信托缺乏一般信托关系所应有的稳定性，一些需要较长时期开展的经营项目有时候很难推进。
在将土地承包经营权折价入股的模式中，同样由于需要保证原来的土地承包关系不变。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》在第十五条中做出了如下规定：家庭承包的“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任。”土地股份合作社解散的，土地股份合作终止时入股承包地应当退回原承包方（即入股方）。②用这种带着身份束缚的财产作价入股，大大降低了相关法人的财产能力。
（三）土地流转与土地资本化
土地资本化其实暗含了两个层次的内容：其一，是实现土地使用价值与资本的结合，进行资本化运作，充分发挥土地的生产能力；其二，是实现土地交换价值与资本的结合。
土地使用价值与资本的结合通过上述债权流转的方式已经实现了，而要实现土地交换价值与资本的结合，上述的入股模式与信托模式虽然在一定程度上可以办到，但是其运行本身仍然极大地受制于法律的限制性规定。要真正实现土地交换价值与资本的充分结合，就必须要建立一个统一的土地使用权流转市场，就必须要还原土地使用权财产性权利的本质属性。
三、地权资本化可以解决“空心村”的问题
“空心村”现象是“城乡发展转型进程中乡村人地关系地域系统演化的一种不良现象，是复杂的社会经济发展过程在村庄物质形态中的表现”③。在这一状况中，不但农民白白地丧失了一笔财产收益，也造成了大量土地资源的浪费。有资料显示，“在分批推进城镇化情景下，全国空心村综合整治增地潜力可达约 1.14亿亩。”①“空心村”的产生是农民永久离开土地的结果。黄善林和张少良研究了土地因素对农户劳动力永久转移意愿的影响，并总结出了如下规律：耕地基础设施条件、土地产权稳定性、农户对农村土地管理制度的了解程度、农户转入耕地行为都与农户劳动力永久转移意愿成负相关关系；而农户所在村耕地流转市场自由程度却与农户劳动力永久转移意愿成正相关关系②。
“空心村”自然不会有繁荣的耕地流转市场。总结上述影响农民永久离开土地的因素，笔者认为产生“空心村”的主要原因可以总结为以下两个：
第一，产生“空心村”的地区大多属于较为偏远地区，农地质量一般，通过土地耕作获得的收益较少。当农民外出工作获得收入的边际收益大大高过在原有土地上进行农耕获得的收益时，农民就有了离开土地的最初动因。
第二，目前农村里农民拥有的土地权利无论是土地承包经营权还是宅基地使用权，其流转都受到了很大的限制，很多流转都是在同一集体经济组织内部进行的。尤其是在“空心村”产生的地方，一般流转出去土地使用权也几乎得不到什么收益。此时，当农民发现他在城镇获得的生活条件大大优于他守着老宅生活时，当然地会选择将土地抛荒离开了。
“空心村”产生的根本原因可以说还是在于农村土地使用权身份性导致的土地流转不畅。使得农民有很大可能可以带着一笔小钱转移到城市，而原有土地也被一定程度的利用变成了空想。因此，去除土地承包经营权中的身份性，采用资本化的方式运作，“是‘空心村’土地资源集约整治与合理配置的有效途径。”
四、地权资本化可以有效增加农民财产性收入
（一）农民财产性收入的现状
从收入结构来看，农民收入的构成主要包括了家庭经营收入、工资收入、财产性收入，转移性收入。就 2008 年的数据来看，农民家庭经营收入仍然占到了农民总收入的 51.2%,超过了一半，家庭收入中，主要又是来自第一产业经营的收入。
与此同时，2008 年内，农民的工资收入占到了总收入的 38.9%,工资收入的主要来源就是外出就业。与这两项相比，农民纯粹的财产性收入只占到了当年总收入的 3.1%,农民财产性收入主要来自于其所拥有的股息与分得的红利。①“自从上个世纪 90 年代后期以来，城乡居民之间的收入差距表现出逐步上升的趋势性特征。”②直至目前，城乡居民收入比例仍然保持在 3 以上③。而且有研究表明，“城镇居民所获得的各类隐性补贴远远高于农村居民，这将导致城乡居民收入差距进一步扩大。”④造成城乡居民收入差距拉大的主要原因除了城镇居民拥有各种隐性补贴外，也与作为第一产业的农业在我国经济结构中的整体产业链中处于最下端且农民的人均耕地面积又十分有限有关。此外，在 90 年代房改之后，城市居民可以拥有城市房产的所有权，城市房地产市场的快速发展给这些房屋的所有者带来了客观的财产性收入；而与之相对比的是农村居民所拥有的宅基地使用权以及土地承包经营权的性质都仅仅是用益物权，并且还被严格限制了权利人对其进行处分的权能。
（二）地权资本化后农民可增加财产性收入的途径
1.在土地流转中增加收入
土地的价值与所有可以进行交易的产品一样都是有两个部分组成的，这就是使用价值和交换价值。土地的使用价值表现在通过对该土地的进行使用和经营来获得利益，而土地的交换价值则是需要通过市场交易中的价格机制来体现。在土地承包经营权去身份性之前，土地使用权的流转是严格收到限制的，根本无法形成全国性的甚至是稍微大一点的农地使用权交易市场。根据前文分析，我们可以看到，在土地流转的过程中，流转的主要权利都是债权，这就使得土地的交换价值在很大程度上被禁锢住了。
“土地是自然资源，没有价值，但是一旦土地的使用权被纳入市场框架，凭借它能够获益或增值，这种使用权就转化为一种资本。”⑤资本化后土地的价值实质就主要体现在土地交换价值的完全释放，在自由交易的农地使用权市场中，价值的多少一在于土地本身的使用价值高低，二则在于土地使用权交易的市场规模的大小以及市场机制的完善程度。
因此，在地权资本化彻底完成后，农民通过土地交易所获得的财产性收入将会大大提升。
2.在土地被征收时获得更多的收入
承接上述分析，一旦农村土地使用权流转了起来，形成了一定规模的土地流转市场，土地承包经营权的价值必然会得到提升。党国英教授经过实证主义分析后认为，如果土地征收不经过由集体所有转换为国家所有，而是直接将集体土地进入市场流转的话，“农民的实际收益应该比目前高出 40%以上”①。要改变这一现象，笔者所倾向于的方式是将农村土地使用权的身份性彻底地去除，转为纯粹财产权属性的物权。这样，政府在征收集体土地转为国有土地时，其征收补偿的标准就应当做出改变，以最大限度地弥补农民失去土地承包经营权的财产损失。
拥有城市郊区农地的农民如果再遇到土地征收时，很有可能会获得更多的征地补偿收入。
五、地权资本化在经济层面的宏观影响
地权资本化后，外来资金的涌入就没有的法律层面的桎梏，相反，他们的投入反而受到法律保护。由此，也将给农村地区经济发展带来四个宏观层面的显着转变。
其一，资源配置标准的转变。身份原本是农村地区分配稀缺土地资源的重要标准。而在地权资本化后，对于农地资源的分配也将自然地转变为以市场为主导。
其二，农业生产单位的转变。“只有社会契约和民主宪政的出现，才能使得土地权利彻底摆脱身份关系的限制，在法律制度和实际利益上获得真正自由、平等的交易地位。也唯有土地权利，能够在社会契约的大背景下成为自由交易的对象，土地、人力和资本的结合才能诞生新的社会经济组织--公司。”②农村经济原本以家庭为主要的生产单位，在土地资本化后，土地使用权完全可以毫无障碍地作价入股公司，公司这一经济组织模式也将在农业生产领域逐渐开始占据重要的地位。
其三，农村产业格局的转变。有条件的地方能够通过完成产业升级，使原本单纯的农耕生产转变为综合了农业生产、农业观光和简单农产品加工的多产业生产和服务的集群。
其四，形成全国性的土地使用权交易市场。形成了全国性的农用地使用权流转市场能够更加显着地增加农用地的价值和农民的财产性收入。
