第一章 自由财产概述
一、自由财产的含义
自由财产，又称豁免财产。对于它的概念，已有不少学者从不同角度进行了界定：有的学者主要是从财产的来源或者去向方面进行思考，例如范建教授就将自由财产界定为“在自然人破产案件中，不依破产程序分配而归自然人所有的特定财产”①、齐树洁教授认为“自由财产是指不属于个人破产财产范围内的那部分财产”②。另有学者主要着眼于财产的目的和功能，例如邹海林教授指出，“破产立法考虑到债务人及其家属的生计，有必要保障破产人最低限度的生活需求。以人道主义和社会公共福利政策为基础，兼顾社会伦理和公序良俗，特别允许破产人在被宣告破产时仍然保留法定的用于生存的财产或者权利。这些被限定的财产称为自由财产”③。上述两种针对自由财产概念所做的界定存在以下两个区别：
第一个区别是对于债务人于破产程序启动以后取得的财产归属看法不一：在邹海林教授的定义中，由于他将自由财产的取得时间限定在破产宣告之时，亦即破产程序启动④之时，因此债务人在破产期间取得的财产不属于自由财产。而范健教授、齐树洁教授对于自由财产的界定中并没有明确表达出这样的这种观点。其实有关债务人于破产期间取得财产的归属问题，更多的取决于一个国家或者地区就破产财产的时间范围采取得是膨胀主义立法例还是固定主义立法例。膨胀主义是指破产财产的范围不依破产程序的启动而划定，而是随着破产程序的推进而不断的发生变化，直至破产分配完毕或者破产程序终结债务人财产的范围才能够最终确定；固定主义是指破产财产仅仅包括法院宣告破产之时的债务人的财产，在此之后债务人所获得的任何财产都不是破产财产。一般来说，采取膨胀主义立法例的国家和地区，债务人于破产期间取得的财产构成破产财产，需要用于清算分配，而采取固定主义立法例的国家和地区，这一部分财产就属于债务人个人，不能供作清算分配之用。邹海林教授之观点并没有错，但是他的观点只能说明固定主义立法例这一种情况，因为只有在这种立法例下，自由财产的范围才能限定在破产程序开始之时。
第二个区别点在于被破产管理人抛弃的财产和经过清算分配以后剩余的财产。依邹海林教授之观点，这类财产不是自由财产，但是按齐树洁教授等人给出的定义，这类财产属于自由财产。具体来说，被破产管理人抛弃的财产曾是破产财产，因为变现成本高或者清算价值较低等原因而重新归于债务人所有，而管理人的这种做法其实更多的是出于对债权人的经济利益考量。某一破产财产在变卖时价值升值可能导致清算分配后还有财产剩余，那么这些剩余财产也是属于债务人的。
本文是以经典破产立法国家的自由财产规定为研究基础的，这些国家采用的并非都是纯粹的固定主义立法例，所有不予采用邹海林教授之概念。同时，由于这些国家破产法律上没有明确将被管理人抛弃的财产和经过清算分配以后剩余的财产规定为自由财产，因此本文不将它们纳入讨论范畴，即亦不采用齐树洁教授等人的观点。
综上所述，本文所指的自由财产，是破产法律为了保障债务人的权益而为债务人酌留的，不可用来进行清算分配的那一部分财产。
二、自由财产与相近概念的辨析
（一）自由财产与不可强制执行财产
在民事诉讼强制执行程序之中存在一种与自由财产基于相近理念产生的财产：不可强制执行财产，它是指在民事强制执行程序之中，为了被执行人的基本生计而保留的，不受强制执行影响的财产。
自由财产与不可强制执行财产服务于两个不同但又相互关联的制度，因此二者之间必然存在相同或者近似之处。大陆法系破产经典立法国家及其地区，例如德国、日本以及我国台湾地区的破产法通常直接规定不可强制执行财产不得用于清算分配①。鉴于我国民事诉讼立法之中亦有关于不可强制执行财产的规定②，于是一些学者提出在对自由财产制度进行构建之时直接嫁接前述相关规定。即以不可强制执行财产定义自由财产①，从而就将二者完全等同。然而自由财产和不可强制执行财产至少在以下三个方面存在差异：首先，适用前提不同。自由财产是在具备破产申请实质要件的基础上予以采用，亦即此时债务人已经丧失完全清偿能力；对于不可强制执行财产而言，只要债务人不依裁判规定，出现拒不偿还到期债务的行为方能适用，债务人是否具有偿债能力在所不问。其次财产范围不同。绝大多数采取嫁接强制执行规定的国家都会在破产法上将一些种类特定的不可强制执行财产归于破产财产，例如经营农业的债务人所必需的农具和牲口，尽管不可扣押，但于德国破产程序之中却被用来进行清算分配②。 第三、是否受到担保权利影响不同。由于所有权和他物权可以共存在同一物之上，因此不可扣押财产和自由财产之上都有可能存在担保。只是不可扣押财产并不影响担保权利的实现，而自由财产，起码在美国破产法上，于一定限度内能够对抗特定种类的担保权利③。
（二）自由财产和取回财产
取回财产是指破产程序之外的第三人通过行使取回权所回复的财产。如引言所述，个人破产制度之中第一次财产划分就是将他人的财产从债务人的财产中区分出来。债务人基于仓储、保管、信托等一系列不涉及所有权转移的资产安排行为而占有的他人之物，所有权人有权不经破产程序，向管理人主张取回，从而恢复其对物的完满支配状态。有的学者表示，由于“自由财产不是破产财产，因此债务人可向管理人以取回权的名义取回”④。本文认为，此处的取回权只是借用了相关表达方式，自由财产和取回财产之间存在明显不同：首先，自由财产一直都是债务人的财产，而取回财产从来就不是债务人的财产；其次，自由财产的取得只是基于破产法律的规定，换句话说，自由财产是破产法律创制的一种新的财产权利，而取回财产则是破产法律对于原先就在私法上成立的财产权利的承认和保护，它不是破产法新创设的权利①。
（三）自由财产与社会救济
社会救济是指国家对于因遭受灾害、失去劳动能力及低收入等原因无法维持最低限度的生活水平的人们，依照法律规定的程序和标准，向其提供能满足最低生活需求的资金或实务救助的一种社会保障制度。②自由财产作为一种破产程序内部对于弱势债务人的救济机制，和社会救济在理念和内容上存在一定的相似之处。
但是，本文认为二者之间同样存在区别：首先，个人是否取得社会救济与其是否负债没有必然关系，但是如果想要获得自由财产的保护，其前提必然是支付不能达至破产标准。其次，社会救济所提供的只是一种满足最低生活标准的保障，而自由财产制度不仅考虑债务人的基本生存，还关注债务人的后续发展。因此自由财产所提供的保障是高于社会救济的。
三、自由财产的历史沿革
（一）古罗马时期自由财产的萌发
依照《十二铜表法》的规定，古罗马的债权人不仅仅会分割债务人的财产，他们还会直接将债务人投入监狱，予以关押或者把债务人带到广场上分割他的肉身，然后由债权人各持几块③。由此可见当时的债权人对于债务人态度之强硬。不过即使如此，这也不意味着不存在相应的救济：后来为了使得债务人免除牢狱之灾，“财产委付（cessio bonorum）”制度产生，允许债务人通过将所有财产让与给债权人的方式免除人身监禁。财产委付制度可以分为财产协议委付和法定财产委付（Leges Juliae judiciariace）。
财产协议委付制度是指经过债权人与债务人的商讨，债务人将财产移交给债权人，相应效力由契约定之④。法定财产委付制度出现在《优利亚诉讼法》中，它允许善意且无过失的债务人，以将所有财产自愿委任于债权人的方式免于人身监禁，同时规定债权人酌留一部分财产给债务人，使其能够维持基本生活⑤。可见这一规定中蕴含着自由财产的制度萌芽。
但是法定财产委付之中有关债权人酌留财产给债务人的规定与现代自由财产制度相比，主要存在两点不同：第一，适用前提不同。在债务人没有任何财产或者只有名义上的财产之时，是不能利用法定财产委任制度的①，而“无产可破”虽然是破产程序终结的必然理由，却不是导致破产程序无法启动的阻却事由。第二，对于债务人的道德要求不同。 在法定财产委付制度下，债务人要想取得维持生计的财产，必须是善良且没有过失的。而在个人破产程序中，任何债务人，无论是否具恶意或者过失，都有权获得自由财产。不过道德因素可能影响债务人所得自由财产的数量或者价值②。
（二）中世纪至 19 世纪世纪自由财产的发展
中世纪以来西方破产法有一个特点，就是在债权人和债务人两个极端之间做出了一种平衡：它允许抵押债权优先清偿，同是为了防止债务人遭到毁灭性的打击，对债务人责任进行限制④并为其保留维持基本生计所需的极少财产。总体来说，破产法仍以债权人的利益保护优先。
以英国为例，起初为了防止破坏治安罪的发生，英格兰普通法上允许债务人保留衣物；为了对抗房东为追索欠租而做出的扣押，债务人被允许保留维持生计的器具、炊具以及动物用以确保其能创造收入偿付债务。到了 1845 年，英格兰采用了其第一部自由财产成文法，能够豁免的财产是总价值不超过 5 英镑的衣物、寝具以及职业工具⑤。虽然普通法更多的是从社会利益和债权人利益角度考虑，才为债务人保留了少量财产，但是客观上确实起到了保障债务人基本生计之功效。等到第一部自由财产成文法出台之时，保障债务人生存的意图已经开始逐渐明晰，当然保障程度仍是极其有限的。
（三）20 世纪以来自由财产的变革
到了 20 世纪，只要是认同个人具有破产能力的国家，或多或少都会允许债务人保留一定的自由财产。随着人权理念的进一步深入，不少国家和地区都对个人破产制度进行了改革，明确将保障债务人的生存和发展写进破产法律。例如日本在 2005 年对于个人破产法进行了修改，其根本目的在于“保障债务人之生存，并为其今后的经济再生创造条件”①，因此自由财产的范围相较以往有所增大：债务人能够保留的现金以普通家庭的三个月生活费用为标准，由原先 66 万日元扩大至99 万日元②，此外，法院可以根据债务人的实际情况，比如债务人是多病的老年人，而适当提高自由财产的价值范围③。为了应对“卡债”危机，台湾于 2007 年通过了《消费者债务清理条例》。根据该条例第九十九之规定，债务人于破产期间取得的劳动报酬属于自由财产，不再用于清算分配，同时法官享有自由裁量权，可以依照债务人的实际情况调整自由财产的范围④。
从自由财产制度的历史发展中不难看出，自由财产是在债权人利益、债务人利益以及社会利益三者之间进行取舍和衡平的：最初，它所关心的重点是债权人的利益，债务人要想保留维持基本生计的财产需要满足严格的条件；之后社会利益也成了自由财产发展的推动力-虽然当时债权人与债务人之间的利益天平仍然是偏向于债权人的，但是对于社会利益的考量已经成为了债务人一方的有利砝码；随着人权思想的普及，债务人一方的砝码越来越多。
