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【题目】
缔约过失责任中纯经济损失救济探讨
【导言 第一章】
纯经济损失概念
【第二章】
缔约过失责任概述
【第三章】
其他国家对缔约阶段纯经济损失的保护现状
【第四章】
我国对纯经济损失的救济
【第五章】我国对缔约阶段中纯经济损失救济的制度建构
【结语/参考文献】
缔约过失责任救济问题研究结语与参考文献
第五章 我国对缔约阶段中纯经济损失救济的制度建构
第一节 缔约过失责任独立性考察
在我国目前的法律体系中，缔约过失责任的一般性规定出现在合同法之中，而在理论界，关于缔约过失责任究竟属于合同责任还是侵权责任或者是一种独立的责任的争论长期存在。关于缔约过失责任的性质，侵权责任说的支持者认为：缔约过失责任产生的基础是先合同义务的违反，而先合同义务的性质是法定义务而非当事人约定义务，因此缔约过失责任应该是一种侵权责任。40合同责任的支持者则从信赖关系入手，认为缔结契约之际双方当事人之间的形成的关系已经超过了侵权法调整的一般关系的范畴，由信赖关系产生的义务的强度也超越了一般的注意义务，此时双方之间的关系与契约双方当事人之间的合同相对人关系更为接近，因此应当适用契约法调整。41而独立责任的支持者吸收了前两者观点，认为其与违约责任、侵权责任都有着根本区别，所以应该独立成一种责任。而其他国家（地区）关于此问题的结论，前文已做了相关介绍，例如德国将缔约过失责任作为合同责任的一种，一是考虑到德国侵权法救济的局限性，二是考虑到缔约过失责任调整的社会关系领域与侵权法调整的一般社会领域存在差别。除了德国与台湾地区以外，其他国家地区更多的将缔约过失责任归于了侵权责任之中，即使没有采纳缔约过失责任的国家，也同样地以侵权法为缔约阶段的损失提供救济，如英美法系就形成了“允诺禁反言原则”来强制缔约陈述的一方兑现其陈述，来保护对其陈述产生合理信赖的相对方。笔者认为，在我国现有的法律体系下，缔约过失责任被归于侵权责任中更为适宜。原因如下：
1、反对缔约过失是侵权责任的主要观点在于缔约过失调整的社会关系区别于一般社会关系，注意义务高于一般义务。然而在侵权行为中，并非只有缔约过失责任这一种责任类型表现于高于一般社会责任的范畴。例如在无因管理者与被管理者之间，其权利义务关系已超出一般社会关系的范畴，然而在此关系内发生的侵权，也没有独立出一种责任，仍然适用一般侵权责任。所以虽然侵权责任调整的是一般社会关系，但在实践中人们的一般注意义务会随便场合和领域的不同而发生调整，这种调整很难像合同关系一样找出一个标准来衡量当事人之间的关系何时开始脱离一般社会关系而进入到“特殊的社会关系”.
2、我国侵权法的立法空间较大，相比较德国以列举的方式制定的侵权保护客体，我国侵权法上保护范围的一般规定更加抽象，除了可以保护缔约阶段缔约人固有利益的损害，也没有像德国法一样排斥了缔约过失中发生的信赖利益损失和纯经济损失。
3、缔约过失责任归于侵权责任可以使缔约责任的保护范围更为明晰。学者王泽鉴将其保护范围仅仅局限于信赖利益损失，而不包括固有利益，如人身损害及所有权损害，也有学者主张，而从我国《合同法》第42条与第43条来看，缔约过失的责任仅包含了信赖利益损失，理论界与司法实际一般都把缔约阶段发生的固有利益损害归于侵权法的保护范围。如果缔约过失责任被归于侵权责任，就可以减少缔约过失责任范围的争论，而将使违反先合同义务产生的损害一并归于侵权责任，缔约过失只作为侵权的一种类型，适用侵权法即可。
第二节 侵权法与契约法保护范围考察
侵权责任的一般依据在于《民法通则》第106条第2款、第3款的规定，从该规定中完全可以认为纯经济损失被包含在内，使法官在具体案件中有着足够的裁量空间。而我国合同法没有“约因”理论的制约，相比英美法系更容易灵活扩展适用范围，也更容易抑制诉讼泛滥的出现，从保护范围内说两者都具有立法基础。但是必须指出的是，合同法只能适用在合同范畴之内，即使扩展适用也必须基于信赖的价值基础或特殊社会关系的存在，并不能涵盖一切纯经济损失情况。而对于缔约阶段的纯经济损失来说，如果将缔约责任放在合同责任中保护，那么面临的主要问题就是缔约过失责任的保护范围问题，详细内容已在前文有所介绍。
第三节 诉讼泛滥风险考察
诉讼泛滥一直是对于纯经济损失责任排除规则的重要原因之一，英美法系因此发展出了“防洪闸”理论，认为对纯经济损失进行救济会使得诉讼泛滥化，法院不堪重负。笔者认为，这确实是纯经济损失救济实际操作应当考虑的问题，但可以考虑从两种方法进行一定程度上的缓解。一是坚持纯经济损失与致损行为的直接关联性，这样可以防止错综复杂的案情出现在一个案件中，在一个案件中严格设置原告的准入条件，二是发挥集团诉讼的作用，节省司法资源。同时，对纯经济损失保护并不等于立即建立一个一般性规则，我国学者多倾向于对纯经济损失通过类型化加以保护，有限的类型化保护也不会使纯经济损失诉讼有如突如其来的洪水猛兽。
第四节 纯经济损失保护范围考察
前文中已经提到，关于纯经济损失的衡量与赔偿标准，其他国家有着“差额说”、“可预见性”等标准，但从我国的现行立法、司法之中都无法找到可以指导的依据。笔者认为，可以根据纯经济损失的特征从以下几个方面考虑对纯经济损失保护范围的设计：
一、如果要将纯经济损失纳入到侵权法的保护范畴之内，势必会造成社会一般人注意义务的提高而使自己的行为更加谨慎，但在不同的情况下，谨慎的程度应该是不同的，例如在挖断电缆造成的纯经济损失与不实陈述造成的纯经济损失的对比中，不实陈述因为双方之间存在着有偿委托关系，并且不实陈述包含着故意的因素在内，其应当承担的责任就应当较高，对此造成的纯经济损失救济力度也应该较大，因此采用类型化不仅可以抑制纯经济损失的整体数量，还可以根据具体案型的大量实证案例，总结出不同的标准，从而对具体案型中的纯经济损失的范围做出指导。
二、纯经济损失往往发生在主体较多较为复杂的社会关系，一次致损行为造成的损害还会造成后续损害，尤其是在社会分工的体系下，一个环节出错往往会对下游环节造成连锁反应，但并不能将所有的损害结果都归结于源头的致损行为，这样一是造成永无止境地追责，二是造成责任的重复承担，所以缔约中的纯经济损失的承担范围应当局限在与致损行为具有直接关联性。
三、纯经济损失是一种未来利益的损失，因此要对这部分利益损失进行补偿。应该确定三点：一是未来利益的范围，即致损行为所造成的影响，包括时间长度与影响深度，同时也要抵消应当付出的成本；二是未来利益的通常性，这种通常性是指按照社会一般常识观念与受损人客观状况，这种利益的获得是通常的而非意外取得，如误工费就可以认为是一种通常的将来利益，三是致损行为介入的异常性，要达到单独足以排斥未来利益取得的程度。例如在挖断电缆造成停电致使工厂利益损失的案例中，如果造成停电五天，那么五天可取得的利润应该都作为纯经济损失的范畴，而如果预计停电五天，而在第三天工厂遭遇地震等不可抗力毁坏。那么此时挖断电缆的致损行为单独排斥利益取得的状态被不可抗力完全阻断，未来利益的范围也应该重新计算。总的来说这些因素都很难客观把握，其主要原因就在于纯经济损失的抽象性与将来性，因此需要在司法实践中通过大量实证分析总结出一般规律以及在个案中根据实际案情自由裁量。
四、纯经济损失不仅是对损失人权利的全面保护，其作为法律规定也具有着重要的行为指引作用。如果纯经济损失的范围过广，那么势必会对社会一般人的行为造成过多的限制。所以在考虑纯经济损失的赔偿范围，应当在公平平等、诚实信用等原则下兼顾社会利益。
五、缔约过失中的纯经济损失，在缔约过失中，与信赖利益重合的那部分纯经济损失，应当适用缔约过失责任中的特殊规定。但缔约中的侵权行为导致的纯经济损失，应当适用适用一般侵权法中关于纯经济损失的规定。因为从本质上说，这种纯经济损失与固有利益类似，虽然发生在缔约阶段，但于发生在侵权其他阶段中并无区别，一样可以得到救济。
综上所述，纯经济损失的救济若要制定一般性规定，考虑的因素较为复杂抽象，通过类型化的方法完善侵权责任对纯经济损失的保护对于目前的实际情况是一种较好的选择。而对于缔约过失责任中的纯经济损失，如果将缔约过失责任归于侵权责任，将该问题转变为缔约阶段的纯经济损失救济，再通过考察其与信赖利益的关系作出区分，分别根据一般性规则与缔约过失规则分别进行保护，是一种较为清晰的思路。
