一、排污权的概念
当前，人类社会面临着异常严峻的环境问题，集中表现为环境污染与生态破坏。 环境污染问题的形成原因是环境、经济、法律三方面原因合力的结果，十分复杂，只有将上述三种原因综合考量，提出解决之道，才有可能从根本上缓解甚至解决这一问题。 在这样的背景下，“排污权”这一概念诞生了。 排污权（Emission Rights），又称污染权或排放权，该概念首先由多伦多大学的经济学教授约翰·戴尔斯提出。 戴尔斯认为，政府是社会的代表及环境资源的拥有者。 所谓排污权，就是排污者由政府手中获得的，允许其在政府规定的额度内， 向外部环境排放一定污染物的权利。 政府可以把这种权利像拍卖一样出卖给出价最高的竞买者。 排污者既可以从政府手中购买这种权利，也可以向拥有排污权的排污者购买； 排污者之间还可以相互转让排污权。
〔1〕“排污权”这一概念的提出，有助于破除“排污原罪”的错误观点。 自上世纪60年代以来，人类对于环境问题越来越重视， 各国政府纷纷以行政手段开始对排污行为进行规制。 于是，一般公众基于自身的健康与生活经验，视排污行为为洪水猛兽，似乎企业只有完全不排污，或是将排出的污染物完全净化，才符合环保要求。
事实上， 这样的观点也强化了政府使用行政手段来调整排污行为。 但是，排污主体出于对利益的追求，很多情况下并不会就此放弃排污，反过来使得排污行为隐秘化、不可控化，造成更为严重的环境污染问题。 “排污权”这一概念的提出，实际上是从另一个角度为排污行为“正名”. 因为将排污行为名之以“权”,使其成为一种法律上的权利，实质就是立法者为行为主体划定其可获得利益的边界，只要在这个边界内，行为主体有权进行排污活动，获得其应当获得的利益。 这对于将排污行为纳入正常的监管、检测体系，严格有效地控制污染物排放的总量，十分有益。
由于时代的局限和学科的差异， 戴尔斯虽然提出了“排污权”的概念，但这一概念的提出更多的是从经济学的视角出发。 从世界上主要国家的立法例来看，目前世界有影响力的国家中， 只有美国以法律形式正式确认了这种权利， 不过美国财产法对排污权的确认并不是通过直接方式实现的。 从一些判例的角度出发，可以认为美国法已经确认排污权是一种独立的财产权。
〔2〕但是，英美法上的财产分类制度与我国所遵循的大陆法系财产权体系相比，二者的差异是显而易见的，因此难以为我国直接引进援用。 所以，明确排污权的权利归属，弄清其本身的权利构造，分析其固有的基本性质，就成为了对排污权本身进行解释、适用，以及构建与排污权相关的其他制度的基本前提。
二、排污权的权利分析
（一）排污权的主体
从排污权的定义来看，行使排污权的主体显然是“排污者”.何为“排污者”?依据一般的文义解释，“排污者”即向其生产、 生活区域之外的环境排放污染物的个人或企业。 由此可见，人类之外的其他生物就被排除在了排污权主体范围之外。 接下来的问题就很可能争议较大了，且国内学者对此问题还鲜有论述： 个人能否成为排污权的主体？根据法理，个人或组织要想成为法律上的权利主体，就应当有相应的权利能力。 国内有关排污权主体的权利能力的研究十分稀少，尚未形成系统的观点。 不过，有学者认为，“然而现代，有负担法律上义务之资格者，常有享受权利之资格。 权利主体，同时为义务主体。 从而权利能力，同时为义务能力，故不妨称为权利义务能力。 ”
〔3〕在现代法律体系之中，权利义务二者互为前提，不存在只享受权利不承担义务之人， 亦不存在只承担义务而无丝毫权利之现象。 据此，笔者认为，判断某主体是否能成为排污权的主体， 可以从判断其是否能够承担与排污权相对应的义务入手。那么，排污主体最基本的义务是什么？“义务者，为法律所保护利益之实现，得强制行为之状态也。 ”
〔4〕笔者认为，设立排污权的主要目的之一，就是将排污主体的排污行为规范化，使其得到严格控制。 因为在现代社会之中，环境污染的形势依然十分严峻，遏制环境污染的势头， 控制排污的数量， 必须成为立法者设计权利的出发点。 至于戴尔斯所论述的排污权交易行为，则是基于排污权自身独特的性质而衍生出的功能， 并不能起到代替排污权本质属性的效果。 综上，无论是个人还是企业，在其日常的生活或生产中履行这样的义务， 控制自身的排污数量，应当是没有问题的。 因此，从法理上看，个人成为排污权的主体是没有问题的。 从经验分析的角度来看，笔者认为这一结论也是成立的。 人类的排污行为与我们每个人的生活是密不可分的。 早在原始社会时期，人类基于自身的生物属性， 就必须向周遭环境排放粪便等并不属于环境自身的生活垃圾，实质上就是个人的排污行为。 工业革命之后，随着生活质量的改善，生活垃圾的数量和种类也大幅度增加。 于是，政府开始建造垃圾箱、回收站等公共设施，集中处理个人排放的生活污染物，从而限制个人的排污行为。 但实际上，从另一个方面来看，政府也是通过这一行为，肯定了个人具有排放污染物的权利，只是通过行政手段加以劝导和规制。
当然，在实践中，我们一般所说的排污权主体，主要指的还是企业。 一方面，企业所排放的污染物的数量和种类都远远超过任何个人， 对环境的危害程度也是个人排污者所难以企及的。 另一方面， 个人排放的污染物数量小，类型单一，政府通过简单的行政手段、公共基础设施建设，或是通过社会舆论进行道德上的否定性评价，即可实施比较有效管理，并不需要设计更为复杂的配套制度。
（二）排污权的客体
权利客体是权利行使所及的对象， 它能够表明享受权利的主体对外在的客体作出某种行为或不作出某种行为的界限。〔5〕“权利，由形式方面观察，乃法律对于权利主体所认许之力；由实质方面观察，则为归属于各个权利主体之利益的限界。 ”〔6〕权利的客体对于划定权利的边界至关重要，无客体即无权利。那么，排污权的客体为何？从直观上来看，排污权的客体似乎应当是被排放的污染物，因为从经验角度出发， 污染物是人类的排污行为指向的对象，似乎也理所当然地就是排污权的权利客体。 但是，笔者认为，这一立足于经验的判断并不准确。 排污权的客体并不是被排放的污染物，而是环境容量。 环境容量的概念来源于环境科学， 目前国内外通常将环境容量的概念理解为“在人类生存和自然生态不致受害的前提下，某一环境所能容纳的污染物的最大负荷量”.〔7〕具体来说，环境对外界侵入物的侵入具有一个阀值。 在这个阀值之内，环境能够仅仅依靠其自身净化这些污染物，使之无害化。 换言之，在这一阀值内，排污者可以在不超过阀值的情况下，既排放了污染物， 又使得环境保持自净效应而不受到危害，从而得以在较长时间内持续利用环境容量。 但是，当污染物的入侵度高于阀值时， 环境的自净功能就会受到损害并急剧减退，甚至被彻底破坏。〔8〕概括的说，环境容量具有以下几个特点。〔9〕
1.环境容量具有稀缺性。 环境容量作为环境资源的一种，其总量总是有限的。 一旦人类的排污量超过前文所说的容量阀值，环境的自净速度便会跟不上人类的排污速度， 环境容量就会逐渐变小，直至最后枯竭。 因此，虽然从总体上看，环境容量具有很高的可利用率，但是作为一种资源，这仍然不能改变其稀缺的本质。 不过另一方面，物以稀为贵，环境容量的这一特征也为其实现价值化创造了条件。
2.环境容量具有相对稳定性。 环境容量存在于水、空气、土壤等自然资源之上， 这些资源内部以及资源之间无时无刻不在发生着形态的变化和能量的转移。 但是，这些能量转移和形态转化的外在表现形式却相对稳定， 比如水资源在大气圈中的循环，仅需通过日常的降雨、蒸发，便实现了资源的自净与更新。 所以，虽然各种资源内部生生不息，但在特定的时间段内，其总量是相对固定的。 环境容量蕴涵于各种资源之中，因此在这一特定的时间段内，它也能保持相对的稳定。
3.环境容量具有地区差异性。 自然资源的分布非常广泛。 在不同的地域中， 某种自然资源的储量、质量等方面都会产生巨大的差异。 因此地域不同，该地区的自然资源对污染物的自净能力也各不相同， 所以环境容量自然也大相径庭了。
4.环境容量具有可量化性。随着自然科学技术的不断发展，就某一特定地域而言，这一特定范围内可容纳污染物的容量不再是笼统而不可知的，而是可以被计算出来的。 前文所述的计算方法便是环境容量的量化手段之一。
结合上述这些特点笔者认为， 基于环境容量的有限性，排污者向周遭环境排放污染物，必然会使得周遭环境的环境容量减小。 这个过程其实是一个使用环境容量的过程。 但是，环境容量又有自净的特点，在一定区域、一定时间内非过量的排污，不会导致环境容量的枯竭崩溃。 因此，排污权的本质，其实是一种对于环境容量的使用权。环境容量才是排污权真正的客体。
（三）排污权的内容
排污权的内容比较易于分析。 从法理上看，就是排污主体对其所处地域的环境容量的使用。 具体的说，就是排污者向环境排放污染物的行为。 所谓污染物，是指直接或间接损害环境或人类健康的物质，可区分为气体污染物、液体污染物和固体污染物。 排放的方式随着这三种污染物的不同也有所区别，包括向空气中排污、向水中排污和向土壤中排污等等。
