一、据以讨论的案例
王某为一位颇有才华的文学创作者，与卞某2001年结婚。婚后王某遭遇到了事业的低谷，2002年创作了3部小说均未被采用，还因为无法按期交稿惹上了官司。 在王某无收入的情况下，卞某一直供养二人生活。 王某以自尊心受到了极大的伤害，打击了创作热情，干扰了创作思路为由，于2004年与卞某离婚。离婚后，王某认识了一位出版大亨的女儿， 自己2002年的3部积压的作品很快被推荐发表。卞某遂提起诉讼，要求分割稿费，并提供了王某送给自己的签名手稿作为证据。法院判决该知识产权收益不是夫妻关系存续期间所取得的收益，驳回了卞某的诉讼请求。〔1〕婚姻存续期间创作作品而在离婚后取得收益的情况实践中屡屡出现。 本案中，法院驳回卞某的理由正是稿费不是在夫妻关系存续期间取得。也就是说，在王某和卞某离婚时，该稿费只是一种期待利益。
那么，怎样才能公平地解决离婚时知识产权期待利益的归属问题？目前我国对知识产权收益归属的规定只在 《婚姻法》第17条以及《婚姻法》司法解释（二）第12条中有所涉及，然而并没有明确知识产权期待利益的归属问题。 目前理论上存在着截然相反的两种观点： 一种观点认为，法律既然没有规定期待利益属于夫妻共有，那就严格按照法律规定，认定知识产权期待利益归属于知识产权权利人， 包括上述案例中法院的判决也是遵循了此种思路。另一种观点认为，从利益平衡的角度出发，知识产品属于夫妻关系存续期间创作或发明，不管在离婚时有没有产生收益，以及无论将来何时产生收益，都应该归夫妻共有。 不过即使是“共有说”,在如何分割期待利益上也存在分歧。下文将对知识产权期待利益归属的两种观点进行详细论述。
二、离婚时知识产权期待利益归属之不同观点与评述
（一）“个人财产说”及其主要理由
该观点主张离婚后尚未取得收益的知识产权期待利益归知识产权创造方（权利人）所有，主要基于下列三种理由。 其一，我国《婚姻法》及司法解释并没有明确期待利益归夫妻共有，应根据文义解释规则，严格区分既得权与期待权对离婚时夫妻双方的意义。 对于夫妻关系存续期间知识产权已经取得的收益，属于既得利益，按照法律规定当属夫妻共同财产没有争议。 而对于知识产权的期待利益而言， 属于尚未行使的经济权利， 不论将来是否行使，均不能作为共同财产。〔2〕其二，以期待利益无法准确固定为由，主张知识产权期待利益归知识产权权利人。 对于离婚时尚未进行任何收益的知识产权的期待利益， 无法固定，也无法分割，根据其特性，以归属于权利人为宜。〔3〕其三，从知识产权的人身属性出发，论证知识产权期待利益归知识产权权利人。 对于知识产权而言， 尤其是着作权，具有强烈的人身依附性。〔4〕
（二）“共同财产说”及其主要理由
主张离婚后尚未取得收益的知识产权期待利益归夫妻共有，同样是基于三个理由。 其一，从夫妻婚内财产共同所有制的角度出发， 认为虽然在离婚时知识产权只是具有期待利益，并未真正实现收益，但产生期待利益的本源---知识产品是在婚姻存续期间创作或发明。 虽然知识产权的经济利益尚未实际取得， 也不能由此改变婚姻期间所得无形财产权所生经济利益属于夫妻双方共有的性质。〔5〕其二，从公平的视角考量，明确知识产权期待利益归夫妻共有是对家务劳动价值的认可， 有利于平衡夫妻双方的利益。 把婚姻关系存续期间获得知识产权的期待利益认定为夫妻共同财产财产， 是对夫妻双方贡献的承认，是对从事家务劳动方劳动价值的承认，是保护女性家务劳动价值的需要。〔6〕其三，以理性经济人假设为前提，认为如果知识产权期待利益归知识产权权利人所有将有引发道德风险的可能。 这可能会使一些人将在夫妻关系存续期间创造的知识产权故意不转化为经济利益， 待离婚后再转化。 既不利于把知识产权转化为生产力，促进科技的进步与发展，又不利于保护夫妻另一方的财产权益。〔7〕
（三）对上述两种观点的评析
1.关于理论依据。 “个人财产说”以期待权理论确定离婚时知识产权期待利益归知识产权权利人所有， 其理论依据是存在问题的。 知识产权的既得权是已经产生的收益，期待权是一项具有一定或然性的未来权利，具有一定程度的不确定性。以传统的知识产权为例，作品与专利分别是从创作完成和发明完成之后就具有财产价值，一旦创作或发明完成，价值就已经存在。即使在离婚时还未取得收益， 那么离婚后将要实现的财产收益都来自于作品或发明本身。 从本质上来看，并没有产生新的财产权。
此外，就商标而言，商标的价值是基于使用而产生，只有商标经过广泛使用承载了商标权人的商誉时才有价值。
单从设计出商标或成功注册商标的角度来谈既得权与期待权，没有任何实质意义。“共同财产说”所谓“共有”的法理基础亦有待商榷。其一，把知识产权期待利益认定为夫妻共同财产有违知识产权的特性， 与知识产权所独有的人身权属性相冲突，于情于理不通。 以着作权为例，着作财产权的实现必须以发表为前提， 而发表权是着作权人的一项重要的人身权，是作者享有的决定是否、何时以及以何种方式把自己的作品提供给公众的排他性权利。〔8〕如果夫妻一方在离婚时主张对已经创作出来的作品以共同财产进行分割， 就相当于强制附加给着作权人以发表的义务，这明显是不合理的。 其二，如果不能对知识产权权利人足够的激励，将不会有更多的知识产品产出，财产激励就是一种重要的激励手段。 “共同财产说”以认可家务劳动价值为由主张知识产权期待利益的共有， 可能会削弱知识产权的激励功能。 有的知识产权可能蕴含着巨大的预期经济收益，若仅以“夫妻协力”就要求共有预期利益，显然夫妻一方以“协力”作出的贡献与其收益不相匹配。〔9〕
2.关于逻辑推论。“个人财产说”以知识产权的人身属性来推论知识产权期待利益的人身属性， 得出知识产权期待利益只能专属于知识产权权利人的结论， 有以偏概全之嫌。 首先，从《婚姻法》法条的字面意思来说，并不能得出排斥夫妻共有的意思。 司法解释中“已经明确可以取得的财产性收益”可以有多种解释，法官完全可以根据证据作出各种裁判。 其次，创作作品、设计商标以及申请专利，都凝聚着知识产权人的大量心血，这点毫无疑问。 不过，并非所有知识产权都具有较强的人身属性，知识产权的人身属性主要是针对着作权而言。 就专利权和商标权来说，就很难说它们有太多的人身依附性。 最后，知识产权的期待利益指的是财产性收益， 财产不可能存在人身依附性，不可能出现专有的情况。 因此，即使知识产权都具有人身属性， 也断然不能得出期待利益只能归属知识产权权利人的论断。 “共同财产说”的推论理由同样经不起推敲。 首先，以理性经济人假设推导出知识产权权利人婚姻期间内故意不转化知识产权的可能性是存在的，然而在现实生活中并非常态。 在激烈的市场竞争环境下，较少有独特的知识产品是不可替代的。 一个在婚姻存续期间有价值的知识产品，可能在短时间内价值就会缩水，这通过知识产权的有效期可足以说明。 因此，从理性经济人的角度考虑， 知识产权权利人也不会刻意拖延把知识产权财产化的时机。 其次，“共同财产说”以知识产权是否在婚姻存续期间产生为基础来认定期待利益的归属， 还忽视了另外一个问题， 那就是不同类型的知识产权的取得时间是不同的。 着作权以作品创作而取得，而商标权和专利权则需要分别经过商标局和专利局的授权， 方可取得权利。 因此，不区分知识产权的类型，以权利产生的时间判断知识产权期待利益的归属的思路不够周延， 也有失公允。
3.关于利益衡平。“个人财产说”由知识产权权利人独享离婚后知识产权的期待利益，在利益衡平上有欠公允，这也是“个人财产说”最受诟病之处。 知识产权在夫妻关系存续期间没有产生收益， 甚至包括发明专利已经完成但还未取得授权，还不能称之为真正的知识产权，除了上文分析的商标的价值因使用而产生之外， 这些知识产品都是具有价值的。 而且，知识产品的完成不可避免地受到了夫妻另一方的支持与协助， 这也是婚内财产夫妻共同制的精髓。 因此，把知识产权期待利益认定为个人财产，对夫妻另一方是明显不公平的。 “个人财产说”的利益失衡状态，在“共同财产说”下其实并未有太多改善，“共同财产说” 则是从对家务劳动方的不公平变成了对知识产权权利人的不公平。 从表面上看，“共同财产说”是兼顾了夫妻双方的利益， 但知识产权权利人的创造性劳动价值并没有在财产分割时予以体现， 一刀切地均分知识产权期待利益并不会产生实质的平等。
4.关于实践操作。“个人财产说”其中一个理由是由于期待利益无法固定， 在操作层面无法操作， 所以不能分割，只能归知识产权人所有。 抛开其它问题不说，把知识产权期待利益认定为个人财产就不存在任何操作上的难题，非常容易操作。 但其实质是一种回避问题的方法，也不会有太大的说服力。 而“共同财产说”回避不了如何分割的问题。 需要解决的一个前提是“共同财产说”的“共同”包括什么内容？ 是财产权益的“共同”抑或是所有知识产权权利的“共同”? 如果是权利共同，就意味着知识产权权利的行使要经过夫妻双方一致同意， 操作上更是障碍重重。 如果是财产收益的共同，就只面临如何分割知识产权财产收益的问题。 目前存在的两种方式：一种是折价补偿，通过经专业机构评估知识产权的价值，由得到知识产权的一方给予另一方一半的价值补偿。 由于知识产权评估受着多种因素制约，此种方法也存在较大的不确定性。
当前的评估往往照搬或基本照搬有形资产评估的方法，忽略了知识产权的特点， 有可能使评估结果离有关知识产权的实际价值或市场价值很远。〔10〕另一种方式是对离婚时知识产权尚未实现的期待利益暂不分割， 名义上归双方共有，保留一方的请求权。 这种方式不利于纠纷的及时解决及离婚时夫妻财产权利义务的确定性。 总体来看，两种方式在操作中都存在一定弊端。
三、离婚时知识产权期待利益归属之路径选择
无论是知识产权期待利益的“个人财产说”还是“共同财产说”, 都不能完全体现不同类别知识产品的特性，亦不能有效平衡离婚时夫妻中的知识产品创作方和非创作方的利益，不能公平地解决纠纷，而公平理念是一切立法、司法的重要依据。〔11〕因此，要在区分知识产品类别的前提下， 构建公平合理且易于操作的知识产权期待利益归属模式。
（一）区分不同性质知识产品的期待利益归属
正如上文所提及，属于传统知识产品的作品、专利及商标在创造完成之后，三者的价值是不一样的，也不再同一阶段中体现。首先，对着作权而言，作品一旦创作完成，作者即享有着作权，离婚时知识产权的期待利益其实最典型的就是作品未发表、转化、许可，还未获得财产性收益。 事实上，也只有着作权的期待利益的产生最为独特，可以称之为着作“权”. 其次，对于商标来说，虽然在国外也出现过耗费上亿元设计商标的情况，但这其实是商标本身的价值，不是商标权的价值。设计再精美、再具有显着性的标识如果不经过使用，不再市场中发挥来源识别功能，商标权也不存在价值，甚至3年不使用还有可能撤销商标注册人的商标权。对商标权的期待利益可以分为二种情况：一是在夫妻双方离婚时，如果知识产权权利人刚取得商标权，那么在离婚后知识产权人对使用商标产生的收益以及商标权增值的收益，都应该归属于个人，与夫妻另一方没有任何关系。 二是在夫妻离婚时，商标已经过长期使用，商标权早已存在，那离婚时完全可以按照既得利益的思路来分配商标权产生的收益。同时夫妻双方可以对商标权估值之后约定一方拥有商标权，拥有权利的一方对另一方进行合理补偿，离婚之后商标权后续产生的收益归权利拥有方所有。 最后，就专利而言则更具特殊性，专利在发明之后价值就已基本固定，即使在专利局还没授予权利，专利的价值也是存在的，虽然还不能完整的称之为“权”.因此，对于离婚时尚未获得授权的专利而言，依然要像着作权那样合理界定期待利益的归属。
（二）在合理补偿的前提下期待利益归属于权利人
合理地解决离婚时知识产权期待利益的归属问题，就是要在结果上能够平衡夫妻双方的利益， 在方式上能够便于操作，在法理上能够有依据。 首先，正如上文所分析，要对知识产权期待利益作出一个限定，即不包含商标权，这是一个前提。 其次，期待利益归权利人所有是基本原则，不能突破。 无论是作品的创作，还是专利的发明，都凝聚了创造人的智慧， 也只有他们对自己创造出来的知识产品才更为熟悉和了解， 把知识产品归于创造人能更有效地发挥知识产品的价值。 最重要的是，期待利益归知识产权权利人所有有效地回避了期待利益不易分割的难题，实践中便于操作。 再次，对不拥有期待利益的夫妻另一方合理地补偿是解决期待利益归属的核心所在。 准确理解和把握婚后所得共同制的立法精神对解决知识产权期待利益归属问题至关重要， 对另一方的合理补偿正是从操作层面提出了解决之道， 是对婚后所得共同制原则的修正，能够有效地平衡夫妻双方的利益。 最后，对另一方给予补偿， 其实质是补偿夫妻另一方的家务劳动贡献和丧失职业发展机会的损失。
（三）离婚时知识产权期待利益归属之立法完善
就尚未实现的经济利益，1993年《最高人民法院关于1条规定：“离婚时一方尚未取得经济利益的知识产权，归一方所有。 在分割时，可根据具体情况，对另一方予以适当的照顾。 ”这个司法解释对尚未取得经济利益的知识产权归一方所有的思路值得肯定，并且提出对另一方“适当的照顾”的意见更是难能可贵。 不过，该司法解释说的是知识产权本身的归属，其实并未提及期待利益。 随着知识产权价值越来越大，“适当的照顾” 也显得不合时宜。 因此，必须在现行《婚姻法》框架内，对条文进行修改，充分体现未取得知识产权期待利益一方的家务劳动价值，弥补其丧失职业发展机会的损失。 我国目前《婚姻法》第40条已经体现到了家务劳动的价值， 明确了夫妻一方在抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿。 只是该条文要与第17条相衔接，肯定以家务劳动支持另一方取得知识产权的，则有权在离婚时向另一方请求补偿。 此外，为避免法律理解上的冲突，建议删除《婚姻法》司法解释（二）中把“知识产权的收益”解释为“婚姻关系存续期间，实际取得或者将来可以取得的财产性收益。 ”
（四）离婚时知识产权期待利益归属之司法应对
我国是成文法国家， 司法机关的裁判依据来在于成文法的规定，对离婚时知识产权期待利益的处理，法官的价值取向至关重要， 但应注意区分自由裁量和于法无据的问题。
1.家务劳动补偿请求权的提起时间。 在讨论家务劳动补偿请求权之期间前， 有必要对该请求权的性质进行界定。 夫妻双方可以在离婚时对家务劳动价值的补偿进行约定，如何约定取决于当事人之间的自由意志，法院无权干涉。 如果约定一致，纠纷也就无从发生。 如果离婚时夫妻双方没有对家务劳动如何补偿约定一致， 非知识产品创造方又没有提出家务劳动补偿请求的， 这种情况如何处理？ 通过上文的分析，笔者认为对知识产权期待利益的补偿实质是对知识产品非创造方家务劳动价值的补偿，补偿的实质是一种财产性利益。 家务劳动补偿请求权的提起时间适用诉讼时效期间。 根据我国《民法通则》的规定，超过了2年时间，则权利人强制法院保护的权利不复存在。 针对离婚时知识产权期待利益的补偿请求权而言，知道或应当知道的起算点界定为离婚之日较为适宜。
2.知识产权权利人补偿家务劳动贡献方之数额计算。
在知识产权期待利益归属上对另一方的补偿， 实质上补偿的是家务劳动贡献方的家务劳动。 既然补偿的是家务劳动， 那么补偿数额除了与知识产品本身的价值有关之外，还与提供家务劳动的时间长短及性质有关。 通常情况下，知识产品的期待利益越大，未获得权利一方获得的补偿也就相应越多，但最多不能超过知识产品本身的价值。
另外，夫妻关系存续时间越久，提供的家务劳动的时间越久，则获得的补偿的比例就越大。 提供家务劳动的性质对创造知识产品的贡献越大， 获得的补偿数额也就相应越高。 但无论如何，都是需要法院根据案件事实来综合考量的。 有学者认为，如果知识产权创造方与家务劳动贡献方的婚姻存续期间较长， 离婚时分割夫妻共同财产足以实现补偿家务劳动价值的， 则不应在离婚时对贡献方再予以经济补偿。〔12〕笔者不认同此种观点，此种观点是把知识产权期待利益的补偿简单地认定为只与家务劳动相关，忽略了婚后财产共同制的大前提。 实践中还存在另外一个问题，《婚姻法》40条规定的提供了照料老人等家务劳动是可以获得补偿的，如果同时照料了老人，又负担了较多的家务劳动来鼓励支持知识产权人进行智力创作，那么家务劳动方能否获得同时两份补偿？ 还能否取得知识产权期待利益的补偿？笔者认为是可以的。因为从本质上看两个补偿的性质是截然不同的， 照料老人的补偿以单方作出的，类似于道德义务上的补偿。 而知识产权权利人对另一方的补偿， 其实是在婚后夫妻财产共同制的大前提下的补偿，是一方取得了权利当然地应该付出的成本，更多只是为了便于操作的方式。
3.实践争议的解决。笔者对知识产权期待利益归属采取的是“个人财产说下”的补偿论。 据此观点，无论在何种情形下，知识产权都只归知识产权创造人所有，对夫妻另一方作出补偿即可。 这种补偿和知识产权本身的价值无关，和知识产品非创造方提供家务劳动的性质有关，和夫妻婚姻持续时间有关。 囿于在现有法律框架内，期待利益的归属和夫妻一方补偿请求权都未具体规定， 上文的案例中，卞某要求分割稿费的请求没能获得法院支持，也是现实局限性使然。
