一、问题的提出
2012年 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称 《买卖合同司法解释》）第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约违约责任或者要求解除预约并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”〔1〕据此，预约是指约定将来订立债务合同为内容的合同。 该条为我国首次规定预约合同，创设预约的裁判规则，具有重要理论和实践意义。
预约作为独立的合同类型，处于缔约磋商阶段和订立本约之间， 三者为递进序列的阶梯关系， 形成了合同磋商---预约---本约的“类型系列”. 一种类型可以过渡到另一种类型，且类型间的过渡又是“流动的”.预约在两者夹缝之间成长，随之而来的问题是：（一）构成预约的要素如何以不同强度和组合呈现其整体形象，该各种要素又是如何配比使之过渡到前后两个阶段，即预约与缔约磋商阶段的区分，预约与本约的界定及如何转化为本约；（二）预约违约责任的困境，预约能否请求强制履行、预约损害赔偿范围如何以及基于预约产生权利的对抗力问题等。
可见，预约正徘徊在十字路口，面临何去何从的选择。因此，本文试图运用法律释义学的方法，以“类型系列”为分析工具，对预约的构成要件及法律效果提出融贯的解说。
二、现实困境：我国预约司法实务现状的考察
通过对《买卖合同司法解释》第2条的细致观察，不难发现该条系对我国近几年司法实务发展的总结， 因此对司法实务的整理和分析显得尤为重要。 为了解实务的基本态度，笔者检索全国法院相关案例120件，最后以其中25件具有权威性和代表性的案例作为分析样本。〔2〕
（一）司法实务对预约认定的基本观点
1.预约认定标准：预约领域的不适当扩张在笔者搜集的25份判决中， 多数认定预约的标准在于，当事人之间的协议是否具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同主要内容。 该条规定的内容多达12项之多，包括一些诸如“公共设施和配套设施的交付承诺”、“违约责任”等不属于合同的必要条款。〔3〕这些条款完全可以通过任意性规定和补充的契约解释而得以确定，不仅不是本约的必要条款，更非预约的必要之点。实务中采取这种认定标准，混淆预约和本约的界限，使得原本应由本约调整的合同纳入预约领域， 无形中扩大预约的适用范围。 另外，当事人约定另行订立合同、当事人对协议的称谓均属于预约的判断标准。
2.预约转化为本约的问题：再一次吞噬本约的领域《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的， 该协议应当认定为商品房买卖合同。 ”实务中多认为该条确立了预约可以转化为本约的规则，转化要件有二：具有商品房买卖合同的主要内容和出卖人已经按照约定收受购房款。〔4〕由于立法者囿于当事人形式称谓，而不敢贸然断定本约之成立，故另外以买受人支付价款来辅助、强化认定当事人订立本约之意图，导致司法实务中无形夸大了当事人对合同称谓的意义。 这就造成当事人将合同命名正式合同之类，则无需履行支付价款义务，即可认定成立本约。 而以“认购、订购、预订”方式签订合同的，却须额外履行付款义务才能构成本约。 这使得虽然以“认购、订购、预订”方式订立、但实际上已构成本约的合同，因没有履行付款义务，而纳入预约调整范围，从而再一次吞噬本约的适用领域。
（二）司法实务对预约法律效果的基本观点
根据《合同法》规定，一方违约，另一方有权主张继续履行合同或请求损害赔偿。 问题是：一方违反预约，另一方能否请求继续履行预约，即强制请求订立本约？ 此外，另一方主张损害赔偿时， 损害赔偿的范围如何确定？ 对此，司法实务有认为预约不能强制履行，违反预约，仅能请求信赖利益赔偿。 另一种观点认为，根据预约可以请求订立本约，并基于本约请求履行利益的赔偿。
1.否定强制履行或履行利益的赔偿
在笔者搜集的25份判决中， 其中16份判决不支持预约的强制履行或否定预约履行利益的赔偿。 实务中否定预约履行利益赔偿主要理由有 “可得利益在合同订立时并不能必然预见”、〔5〕“可得利益没有法律依据 ”、〔6〕“酌 定赔偿金额，已充分维护受害人的利益”〔7〕等。
2.肯定强制履行或履行利益的赔偿
在搜集的25份判决中，其中9份判决支持预约的强制履行或肯定预约履行利益的赔偿。 请求履行利益赔偿多因违约方构成给付不能， 对于履行利益的赔偿范围有法院认为以违约方实际获益为准（转卖第三方所获差价）；〔8〕也有法院认为具体数额法院酌定为准， 此种情形赔偿数额往往较低。〔9〕
三、预约的法律构造：以类型系列的构建为视角
预约处于缔约阶段和本约之间， 面临如何与两者区分并构建自身规则的问题。 预约具有例外特征，体现在两个方面：第一，若没有特别情事可推断出当事人对合同的所有内容达成一致前， 就欲受法律拘束的， 则预约不成立；第二，在无法判断当事人意欲成立预约抑或本约时，应认定成立本约，因为当事人并不仅仅打算订立预约，而且还想成立基于本约产生的权利和义务， 预约在交易上系属例外。〔10〕但如前所述，司法实践无形中扩大了预约的适用范围。 因此，预约如何在两者之间保持“一片纯净天空”,有进一步探索之必要。
（一）预约的订立原因和制度价值
当事人不径订立本约而选择预约， 主要理由是因为法律上或事实上的事由，致订立本约，尚未成熟，于是先成立预约，使相对人受其拘束，以确保本约的订立。〔11〕这种法律上或事实上的障碍， 主要有以下三个方面：（1）本约的内容尚无法精确确定， 例如多数开发商打算共同合伙承揽一件工程，但因该工程将来情形尚未确定，故无法订立合伙的本约，乃先成立合伙预约；（2）本约的要式性基于技术上理由尚未完成，但预约则不必要式亦可生效；（3）本约的效力有待行政机关的批准，但预约订立无此种要求，〔12〕例如在商品房预售中，签订预售合同需以取得预售许可证为前提， 出卖方未取得许可证， 可先行订立预约。 但面对这些障碍，订立预约并非当事人唯一的出路，还存在其他法律制度可供选择， 例如订立附条件或附期限的本约，又如对本约的履行期限进行约定等。
预约具有两种制度价值：其一、预备性功能。 由于订立本约的时机尚未成熟， 但当事人有立即受合同拘束之意思，基于此种实际需要而订立预约，在一定程度上可以说预约和本约是手段和目的的关系。 其二、确保性功能。为限制对方就同一标的与第三人缔约， 先行订立预约以使对方在未来负有订立本约的义务。〔13〕
（二）预约的构成：“类型系列”思维方式之运用
“缔约磋商阶段---预约---本约”三者构成一个“类型系列”,形成递进序列的阶梯。建构该项“类型系列”,价值在于透过预约在此类型系列的位置，观察预约本身的特色及与其他类型的共通之处，使得相同相异之处及彼此之转换现象显得更加清晰。根据“类型系列”理论，其构成要素的可变性，借着若干要素的全然消退、新的要素加入或居于重要位置，一类型可以交错地过渡到另一种类型，而类型间的过渡又是“流动的”.〔14〕构成该项类型系列的基本要素有：受法律拘束意思、合同内容确定性、形式要求和在将来订立合同之期限性，这些要素以不同强度及结合方式构造出不同类型，并使类型间处于“流动状态”.
1.观察视角一：受法律拘束意思的有无及强弱
（1）受法律拘束意思之有无：预约与缔约阶段之区分。
当事人为缔结合同而接触磋商之际， 已由一般普通关系进入特殊联系关系， 相互之间建立了一种特殊的信赖关系，但双方当事人对合同的具体事宜仍未达成一致，不具有将此种关系纳入合同调整的法律拘束意思。 典型示例为意向书，其只是“意向宣示”,因不含承诺的意思，故不具有法律拘束力。 而预约作为合同之一种，双方均具有受法律拘束意思：将自己所约定事项纳入合同调整的范畴。
（2）受法律拘束意思之强弱：预约与本约之区分。 预约和本约均须具有法律拘束力，有异议的是，两者受法律拘束力的强弱程度是否一致。 有观点认为，预约仅在当事人间创设一种暂定的、非终局的拘束力，当事人拘束意思弱于本约。 但当事人在订立预约时，须相当准确地知道，自己想要什么且合同内容须具有可确定性， 因此预约受法律拘束力并不显着弱于本约。 此种主观意思可从当事人对合同称谓等综合因素中推断出来。 拘束力强弱与合同内容确定性程度大小的不同结合方式， 使得类型处于“流动状态”.
2.观察视角二：合同内容确定性的要求
合同缔约阶段， 双方当事人对合同必备条款未达成一致，合同内容不具有可确定性。 但预约和本约均须对合同内容具有可确定性，有疑问的是，两者在确定性程度上是否一致。
（1）预约确定性的标准：能确定或可能确定。 预约的意义在于，在本约并不是所有细节都确定的情况下，而使双方受合同的拘束。 根据预约， 权利人有权请求订立本约，因此法官须能从预约中推断出本约的内容。 可见，预约应包含本约法定必备的最低限度的部分， 即本约的内容在预约中至少具有可确定性。〔15〕换言之，法官必须可以通过补充性解释和任意性规定推知本约的内容。 德国联邦最高法院曾认为，预约无须与本约具有同样的完整性，对预约在合同内容完整性的要求低于对预约的要求。 但该法院在之后一系列判决中推翻了上述观点，认为“预约应符合具有确定或可确定性和完整性的标准”,“在有疑义时，预约的内容可通过法官而得以确定”.
（2）预约确定性的内容。 预约的必要内容，应先依据合同类型而作判断。 作为预备性功能的预约，其内容虽然不必达到与本约一样巨细无遗的完整性， 但必须对所有重要之点达成一致。具体而言，首先，对必要之点（要素）应具有确定性；其次，对非必要之点，但当事人主观上认为重要者，亦应当可得确定。 当事人未对非必要之点和非主观上认为重要之点达成一致， 可通过补充的契约解释而得以确定。 根据合同的解释和任意性规定仍无法确定预约内容的，则预约不生效力。 例如，当事人订立设立公司的预约，但对于无法确定公司的形式，则预约不生效力。
3.观察视角三：合同订立方式的要求
合同法采合同自由， 以不作成方式为原则 （方式自由），预约也不例外。 在具体情形，预约是否须履行一定方式，应区分方式为约定或法定而判断。（1）约定方式。当事人得约定预约采取一定方式，如果未采此种方式，预约未成立。 如果当事人对本约约定一定方式，此种方式要求是否亦及于预约，须在个案中通过契约解释作判断。 （2）法定方式。 法律规定本约要式之目的主要是保全证据和警示功能。 如果要式之目的仅在于证据的保全，则预约无须采取同一方式；如果在于防止当事人因草率而订立合同，则预约必须采取同一方式，如《担保法》第13条规定，保证合同必须以书面形式为之， 则以订立保证合同为内容的预约，亦须以书面方式订立。与一般合同的方式瑕疵具有补正性一样， 预约的方式瑕疵亦可通过订立本约而得以补正。
4.观察视角四：期限性问题
奥地利民法学说认为，预约在两个方面弱于本约，一为拘束力弱于本约，其二拘束期间亦弱于本约。 基于预约产生的订立本约的请求权应当在1年内主张，此期间为除斥期间，期间一经过，预约所有的请求权均消灭。〔16〕《买卖合同司法解释》第2条规定“在将来一定期限内订立买卖合同”,可见，预约是本约的一种过渡阶段，具有一定期限性。 当事人可在预约中约定履行的期限，未约定的，应依契约解释和诚信原则确定一个合理期间。 例如，因未取得预售许可证而订立预约的， 则应当在取得预售许可证的合理期限内订立本约。
5.“类型系列”的流动关系：预约如何转化为本约
缔约阶段---预约---本约这种“类型系列”,因其构成要素不同强度和组合方式，使类型间处于流动状态。判断某种状态属于何种类型， 合同内容确定性应作为核心判断标准。 如当事人把缔约过程命名为意向书，但合同内容具有可确定性，则其可能构成预约甚至本约。 又如，当事人把一项合意称为预约， 但合同的所有内容均已确定，则应认定为本约，换言之，当事人对合同形式之称谓不具有决定性的意义。〔17〕实务中认为《商品房买卖合同司法解释》第5条确立了预约转化本约的规则。 对此，笔者认为，当事人以订购、意向书等形式签订合同，已符合合同主要内容，即应认定为本约，因为当事人对合同的称谓无关紧要，重要的是，预约是否具备本约的内容。 立法者无形夸大当事人对合同称谓的意义：命名“正式合同”之类+合同主要内容=本约或命名“认购、订购”之类+合同主要内容+履行付款义务=本约。
如上所述，订立预约在交易上应属例外，故对该条解释时，在保障合同内容确定性之前提下，应对限制性要件进行限缩解释：其一，《商品房销售管理办法》第16条规定的合同主要内容应仅指合同的必要之点， 不包括非必要之点；其二，对于买受人支付购房款的比例进行限制。 订立本约不以支付购房款为合同成立要件， 而预约转化本约需以此为要件，发生评价上矛盾。 对此，应对该要件进行限缩解释，即不以全额支付为必要，支付一定比例即可。
