四、在十字路口的选择：关于预约的违约责任
由于《买卖合同司法解释》第2条规定较为概括，对预约违约责任究竟指何，是否包括强制履行、损害赔偿范围以及预约权利是否具有对抗力均未臻明确， 有进一步探讨之必要。
（一）预约权利的对抗力
通过预约，债务人负有订立本约之义务，有疑义的是，债权人能否因之产生对抗第三人之效力。 司法实务中，经常发生债务人在订立预约后，因房价上涨等因素，与第三人订立合同并移转标的物所有权。 此时，预约权利人能否主张物权转让行为无效，这涉及预约权利对抗力的问题。
1.何为预约权利的对抗力？对抗力一般是指绝对性的民事权利所具有的法律效果。 德国学者卡纳里斯总结物权的绝对性包括：针对任何第三人的诉讼保护、针对第三人继受权利的继受保护、抵御破产与强制执行的能力。〔18〕据此可知，预约权利的对抗力是指他人继受标的物之后，预约权利人有权主张他人处分行为相对无效， 并请求向自己转让所有权的效力，这体现法律处分保护或继受保护。
2.对抗力并非强制缔约请求权的当然内涵。缔约请求权作为一种请求权，属于相对权范畴，并不具有绝对权所特有的对抗力。 债权请求权如需获得对抗第三人的效力，必须以社会公众能知晓的方式公示出来， 否则有使第三人蒙受不测之损害，妨害交易安全。 基于上述理由，一些国家通过预告登记制度， 将预约权利以登记形式公示出来，使其具有对抗第三人的效力。〔19〕我国预约仅为债务合同， 没有公示性， 不具有对抗力。 此时，预约债务人将标的物所有权移转给他人，构成主观给付不能，预约权利人仅能向义务人主张损害赔偿，而不能请求强制履行。 根据《物权法》第20条之规定，通过预告登记，权利人的强制缔约请求权获得公示性，从而具有对抗第三人的效力。 此时，预约权利人有权主张义务人向他人转让的行为无效， 并请求义务人订立本约并履行本约的义务。
（二）预约权利人的强制履行权
1.比较法上的考察预约作为舶来品，为我国学说和实务所继受，其能否强制履行，通过比较法的考察，有助于该问题解决路径之探寻。 德国通说认为， 预约创设了强制订立本约的义务，权利人基于预约有权请求对方订立本约，对方怠于订立本约，可通过法院判决代替其承诺。 该项给付判决的执行，根据《德国民事诉讼法》第894条规定，于判决生效之时，承诺的意思表示视为作出。 原则上，预约权利人不得基于预约请求履行本约所负之给付义务。 但基于诉讼经济原则，可提起合并诉讼：请求订立本约之诉与请求履行本约义务之诉相结合。〔20〕仅在例外情况，通过对预约的文义解释和利益衡量可推知： 预约权利人有权立即要求履行本约给付的，则可单独提起履行本约之诉。 《瑞士债法》第22条设有预约的一般规定，学说认为，基于预约，当事人不仅可以诉请订立本约，而且可以径直诉请履行本约的义务。 换言之，无须先诉请订立本约，再依据该本约去执行。〔21〕《日本民法》 第556条第1款规定：“买卖一方的预约，自他方表示完结买卖的意思表示时起， 发生买卖的效力。 ”对此，学说认为，一方当事人基于预约发出订立本约的要约时，无须相对人的承诺，即可成立本约，学说称之为“买卖完结权或预约完结权”,法律性质为形成权之一种。〔22〕因此，权利人作出上述意思表示后，可以直接提出履行本约之诉请。 与瑞士预约制度相比， 虽权利性质不同，但能否直接诉请履行预约，则殊途同归。
2.我国预约强制履行权之分析与检讨（1）预约强制履行请求权的肯定。 有观点认为，强制履行订立本约之义务，有悖合同自由原则，故而将强制订立本约认定为《合同法》第110条第1项中的“法律上不能履行”.笔者以为，否定履行请求的理由不足为据。该条规定给付不能作为履行请求权排除事由， 将给付不能分为法律上不能、 事实上不能和经济上不能。 所谓法律上不能，是指因法律之原因而导致给付不能，比如买卖之特定物，在交付前因新法颁行而被禁止。 显然，强制订立本约不符合法律不能的要件。 此外，亦不存在其他给付不能的情形，故不应遽然认定预约无强制履行请求权。
此外，强制履行不仅包括直接强制，还有间接强制和代替执行。 以法律行为为目的的债务，债权人获准令债务人为意思表示的判决， 便有权以该判决代替债务人的意思表示，是为“判决代用”,这也是一种代替执行。〔23〕实务中亦不乏采取此观点者。〔24〕再者，《买卖合同司法解释》第2条“要求承担违约责任”与“解除合同并要求损害赔偿”为并列两项，权利人可自由选择其中一种。 根据文义，此处“违约责任”不包括“解除并要求损害赔偿”,若再排除强制履行 ,则 “承担违约责任”成为具文，无规定之必要。
综上，肯定强制履行权更有利于权利人利益之保护，亦未违背预约义务人之意思，因其既然订立预约，即可预见若不履行义务就有被强制履行之虞。 另外，强制履行权与我国民法体系更为契合，应为妥当的选择。（2）权利限度：强制履行权的强度。 通过预约，设立的是在将来订立本约的义务， 故预约仅能强制履行订立本约的义务，而不得径直请求履行本约上的义务。 债权人必须先诉请订立本约，再而依据本约请求履行本约。 但基于诉讼经济原则，债权人可将两者诉讼合并为一。（3）权利实现：强制履行权的运作方式。 债务人拒绝履行缔约义务， 权利人可通过法院判决拟制债务人承诺的意思表示， 从而订立本约， 即订立本约的方式仍通过“要约+承诺”. 具体程序是：第一，权利人向法院提交其根据预约的约定以及基于一般的合同解释规则所得出的要约，如果义务人同意或沉默，则本约因承诺而成立；第二，如果义务人对该要约有不同意见，应明示提出，并说明自己关于本约内容的建议，针对该建议，权利人可以再提意见；第三，法院根据双方提出的意见，根据契约解释和诚信原则最终确定本约的内容。
（三）预约权利人的损害赔偿请求权
1.预约损害的计算：损害赔偿的范围（1）信赖利益抑或履行利益。 预约债务人拒绝履行订立本约的义务，权利人有权请求损害赔偿。 有疑问的是，如何计算违反预约的损害赔偿范围。 损害赔偿的计算方法为“差额说”:即比较侵害事实发生后的财产状况（A）与若无侵害事实时所应有的财产状况（B）之间差额而定损害，即损害=B-A. 前者为现实财产状态，后者为假设财产状态。
损害赔偿有履行利益和信赖利益之分。 履行利益，是指合同一方因他方未履行合同所遭受的损害。 义务人应赔偿权利人到合同正常履行之后， 权利人所处的利益状态。〔26〕履行利益的范围包括所受损害和所失利益。所失利益，是指根据事务的通常情事可期待的利益，主要体现在转售标的物而可得利益（因涨价而可得利益），但即使买卖人事实上没有转售计划，也可依抽象方法，比较市场价格高于合同价格的差额，计算所失利益。〔27〕信赖利益，是指因信赖合同有效所遭受的损失。 义务人应赔偿受害人至未进行缔约接触前的利益状态。〔28〕信赖利益的范围包括所受损失（缔约费用、准备履行所需费用）和所失利益（另失订约机会之损害）。
有学说认为， 因预约本质决定了预约损害赔偿仅限于机会损失（信赖损失），不包括可得利益（履行利益）。〔29〕实务中亦有认为预约的损害赔偿以信赖利益为限， 且不得超过履行利益。〔30〕但应注意的是，在预约损害赔偿之情形， 其信赖利益赔偿可能因预约不生效力而产生的信赖利益（在订立预约阶段，失去另订立预约的机会），亦有可能是不履行订立本约义务而产生信赖利益， 即因信赖本约生效而产生的损失（在订立本约阶段，失去另订立本约的机会）。
对此， 实务中有观点认为预约的信赖利益应赔偿预约约定的合同价格和预约订立时合同标的之市场价格之间的差额。〔31〕也有观点认为预约的信赖利益应赔偿预约约定的合同价格与订立本约时标的之市场价值之间的差额，因市场价格难以评估，常以出卖人将涉案标的出卖第三人的合同价格作为参照标准， 或赔偿订立预约时合同标的之市场价值与现行价值之间差额。〔32〕笔者以为，上述观点应值商榷。 将违反预约的损害赔偿局限于信赖损失， 则预约作为独立的请求权基础与缔约过失之间的界限模糊。 信赖利益是指当事人因信赖合同有效而受有损失，显然在违反预约时，预约仍为有效， 预约权利人之损失也并未是信赖合同有效而产生的。
其次，订立本约在法律上或事实上不能时，当事人享有多重选择，例如可订立附条件或附期限的本约，又如发出不可撤销之要约，相对人得随时承诺而订立合同。 如果将预约的损害赔偿仅限于信赖利益， 则无形中挤压预约制度的生存空间，制约预约进一步运用和发展，因为预约权利人完全可以选择其他方式订立本约， 并基于本约请求履行利益，兹举一示例加以说明：在商品房预售时，出卖方尚未取得预售许可证， 此时双方可以订立附生效条件之本约，所附条件为出卖人取得预售许可证，在条件成就时，买受人享有履行利益。 买受人作为理性的经济人，大多放弃订立预约而选择其他制度。 而作为出卖方之开发商， 为实现自己利益之最大化， 则更愿意选择订立预约。 若在预约订立后，房屋价格飞涨，显然开发商违约成本低于违约所带来之利益，从而可能引发诚信危机。 开发商作为经济上强势主体， 多提供格式合同以实现自己利益， 买受人选择自由丧失， 往往只能接受订立预约之选择。 如此，在实际运用中，预约可能沦为强势之开发商谋取利益之手段。
再者，如上所述，违反预约，债权人享有履行请求权。履行预约为原给付义务，损害赔偿为次给付义务，由原给付义务演变而生的义务， 债之关系的内容虽有所改变或扩张，但同一性仍维持不变。 在肯定预约权利人的强制履行权之同时，又否定其履行利益的损害赔偿，在逻辑上相互抵牾。 因此，因给付义务转化而来的损害赔偿应指履行利益， 即应赔偿至权利人在合同正常履行之后所能获得的利益状态。
最后，既然《买卖合同司法解释》第2条规定“承担违约责任（包括损害赔偿责任）”或“解除和损害赔偿”,依据《合同法》第107条以下的损害赔偿规则，亦应解释为履行利益。（2）预约履行利益的范围 :与本约履行利益之异同 .预约权利人有权依据预约，请求义务人订立本约，并基于本约请求履行本约之义务。 故而，预约履行利益与本约履行利益范围应属于一致。 但在义务人给付不能之情形，仍令权利人先提起订立本约之诉，继而请求损害赔偿，乃法学上矫揉造作。 因此，德国学说认为，给付不能时，债权人有权直接请求因本约不能履行而造成的损害 （履行利益的损害赔偿），因为无论基于预约，还是基于本约，债务人都有随时为给付的准备。〔33〕日本学说认为预约订立，其为订立附停止条件的买卖合同， 在买卖合同条件成否未定的期间，标的物灭失为嗣后不能，预约完结权人有权行使完结权而使买卖合同发生效力，进而请求损害赔偿。〔34〕
