在商业社会， 担保对于交易的促成和发展起到重要的作用。 特别是在国际经贸领域，不同国别的交易双方/多方对企业信用的不了解、 信息不对称以及物的担保所客观存在的种种限制和潜在风险， 为担保的常态化提供了空间和需求； 而明显优于从属性担保的债权保障功能也为见索即付保函在国际交易中的广泛运用奠定了基础。 在现代国际经贸领域几乎是“无担保，无交易”. 见索即付保函〔1〕（Demand Guarantee）是解决国际商事交易信用不透明，保证跨国交易顺利完成的、重要的国际结算工具之一，由其产生的兑付权利更是被业界视为“手中的现金”和“国际商业中的生命血液”,〔2〕足可见其在国际贸易中的普适作用和重要地位。
见索即付保函与国际经济、贸易环境密切相关。 随着全球经济、金融形势的变化，由其所衍生的法律纠纷、诉讼案件亦产生变化。 例如，2008年肇始于美国的全球性金融危机的爆发，就直接引致见索即付保函类案件增加。 而随着我国“走出去”战略的实施，国内企业参与国际市场的合作和竞争步伐不断加快， 围绕见索即付保函所产生的跨国性法律纠纷很可能会继续大量出现。
此次调研中，笔者就见索即付保函案件发生的原因，诉讼当事人的诉讼事由、 诉讼地位以及抗辩事由等问题与不同地区的地方法院进行了深入沟通和交流， 并选取了近10年来的十几个典型案例进行分析研究， 在此基础上，对司法裁判中遇到的难题、保函纠纷的分类及具体而微的裁定标准与尺度等相关问题进行了归纳和分析。 通过将调研信息进行归纳总结，笔者认为，现阶段关于见索即付保函案件的类型，以提起诉讼的主体进行划分，大致可分为如下几类： 保函的担保人起诉受益人涉嫌保函欺诈并要求终止支付保函项下的款项； 保函委托人请求法院确认受益人的索款行为无效并要求担保人就保函项下的款项进行止付； 保函受益人起诉请求担保人支付保函项下的款项。 围绕其间，法院在司法审判中也确实遇到了一些棘手的且呈现共通性的困惑与难题。 比如在案件审理中的法律、司法解释依据；可否参照相关的国际惯例和通用法则以及合同审查的范围如何确定等一系列问题。
本文将结合司法裁判实务中的相关典型性案例对上述疑难问题进行全景式的研究与分析， 并给出可操作的针对性建议。
一、见索即付保函类案件骤增的国际经贸环境分析
最近1年多以来，我国中级以上人民法院受理的见索即付保函类案件明显增多， 这与我国所处的国际经济贸易环境密切相关。 随着经济全球一体化趋势的加强，以及我国政府鼓励企业“积极走出去，充分利用国外市场”战略的深入实施，我国经济的外向型特征逐步显现，国内企业与国际市场对接与联系日益紧密。 国际经贸领域受地缘政治、全球经济金融环境等因素的影响较大。 例如，近年来，我国与中东、北欧、南美以及北非等地区的经贸往来密切， 在上述地区的国际投资和国际项目承建等方面的合作大幅增加，但上述（部分）地区政局动荡，社会不稳定因素较多，直接引致部分投资亏损和承建项目停工，并由此导致围绕见索即付保函产生的风波。 例如，2011年，由于利比亚内战爆发，战火纷飞，迫使在当地承担工程建设的我国中铁集团、 葛洲坝集团等一批中资企业纷纷停工，并迅速撤回了工程技术人员。 商务部数据显示，这些中资企业主要集中在能源及建筑业， 承包的大型项目共50个，涉及合同金额188亿美元。 在建项目被迫停工后，利比亚撒哈拉银行和利比亚共和国银行，就8笔保函提出了“不延期即付款”的要求，另外3笔提出了延期要求。 根据中利双方所签订的见索即付保函的相关条款， 如果中国企业建设的工程不能如期完工， 利比亚业主可按照1:1的金额索赔。 利方银行提出的“保函项下款项立即支付”的要求给中方承保银行（中国银行和中国进出口银行）造成了很大的困难：中方承保银行或者立即支付担保款项，或者选择继续为在利比亚的中资企业承担部分担保责任与义务。〔3〕在该种情况下，利比亚银行选择向中方法院提起诉讼， 要求中方承保银行无条件立即支付保函项下的款项。又如，去年以来，国际钢材市场的价格大幅下跌。受其影响，我国国内部分钢材产品价格也呈现下降趋势。 部分进口商出于自我利益的考虑， 要求商业银行寻找见索即付保函本身的理由对外拒付， 或者寻找一些牵强的 “欺诈”事由申请人民法院止付保函项下的款项。 总之，国际经贸关系的变化是我国涉外型见索即付保函纠纷增加的主要诱因之一。
二、 见索即付保函类案件司法审判的核心疑难问题及分析
（一）案件审理中如何界定是否为见索即付保函
笔者在调研中了解到，法官在具体承办案件时，往往因为没有具体的参考系和标准化特征来界定涉案保证是否为见索即付保函以及如何适用法律规范， 导致在具体的案件审理中可能出现诸多分歧和争议。
见索即付保函作为一种全新的保证方式， 既具有传统保证的某些共性，诸如保证的债权性；同时也具有自己的特性， 比如担保人的付款义务取决于保函规定的条件而非基础性合同条款， 且不享有源于基础合同的任何抗辩权。 因此，人民法院在审判实践中，单纯依靠传统担保的相关制度规定很难进行裁决。 正是由于其对担保人义务要求的极度苛刻以及对受益人利益最大限度的保护，在见索即付保函纠纷案件特别是在受益人提起的诉讼中，主要争议点往往就在于对保函性质的认定，因之，见索即付保函的识别问题是人民法院进行裁判的前提和根本性要件。
传统的从属性银行保函是担保人与债权人为当事人进行保证的合同， 然而见索即付保函究竟是担保人与债权人之间的合同还是担保人对债权人所作出的单方付款承诺，全球各国的司法界和理论界多有争论。〔4〕笔者认为， 正如同国际惯例中信用证的关系即为受益人与开证行之间独立的信用证合同关系一般， 见索即付保函就是担保人与受益人之间独立的保函合同关系。 见索即付保函可以被看做是由受益人通过委托人向担保人提出要约， 之后担保人遵循一定的要求和规定向受益人作出了付款之承诺。 简而言之，担保人与受益人之间的保函关系就是在一定程度上独立于基础性交易的担保性质的法律关系。 从根本上说，见索即付保函是一种以效力上的独立、担保责任的第一性、付款条件单据化以及担保人只承担付款义务为特征的担保模式。〔5〕笔者认为，在司法实务中对其识别应当着重把握如下要点。 第一，见索即付保函包含着一个抽象的付款承诺，只要受益人未表示拒绝，保函一旦开立，该承诺即具有约束力。〔6〕第二，保函独立于基础交易以及委托人与担保人之间的契约。保函虽然产生于委托人与受益人之间的基础合同，但是却相对独立于该合同。 一般情况下，担保人与基础合同是无关的。 只要没有受益人欺诈的确凿证据，担保人就无权拒付，委托人也无权就受益人是否实际违约而要求扣留保函项下的应付款项。第三，受益人无需实质证明债务不履行义务的事由，而仅在形式上进行主张，比如只需对其金额、付款期限、付款条件和付款责任的终止时间等进行形式审查，即保函的单据化。第四，清偿债务的第一性。担保人最为独立担保人，对受益人债务的清偿负有第一性的偿付义务。
此外，在案件审理过程中，应当对案件当事人所订立的保证合同的内容进行审查， 以确定其是否可定性为见索即付保函。 例如，当根据保函的名称不能确定明确保函类型时，首先，应当根据保函条款进行识别。 如果保函中明确约定为“无条件、不可撤销担保的”或者约定为“见单/见索即付担保”的，或者约定为“担保人不享有先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的”, 一般应认定为独立保函。
其次，根据保函明确指明的法律适用识别。 如果保函中有条款明确约定适用国际商会颁布的 《见索即付保函统一规则》（Uniform Rules for Contract Guarantees,URCG325 ）的，应认定为见索即付保函。 当然，也有例外的情况：比如，若保函名称虽为见索即付保函，但其主要条款的规定内容明显否定了保函固有的独立性与不可撤销性的，则应当根据其实质性内容进行具体认定。〔7〕
（二）法律与国际惯例的选择与适用问题
1.如何适用法律规范及国际惯例虽然见索即付保函在我国已经存在、应用了近30年，但是到目前为止， 我国还没有关于见索即付保函的专门法律法规及指导性判例。 在调研中，笔者了解到，囿于缺乏相应的法律规则及指导性规定， 在见索即付保函的司法审判中， 特别是在保函申请人提出中止支付保函项下款项的诉讼请求时， 法院一般只能参照有关信用证的相关司法解释及指导性文件进行审理。 目前，我国涉及见信用证的法律规则主要存在于有关担保和信用证的法律及指导性意见、规则中。 第一，《担保法》及其司法解释；第二，《境内机构对外担保管理办法》 及其实施细则、《商业银行中间业务暂行规定》和《中国人民银行关于落实<商业银行中间业务暂行规定>有关问题的通知》；第三，我国各专业银行制定的对其分支机构对外担保的授权方式规定及管理办法等；第四，我国有关民事和民事诉讼的法律法规以及司法解释；第五，最高人民法院发布的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》、《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》。〔8〕在上述法律、司法解释和指导性文件中，哪些可以在见索即付保函案件的审理中被直接或者间接适用？ 在司法裁判实务中确实存在诸多分歧。 而在国际通行规则、国际惯例方面，由于《见索即付保函统一规则》作为国际惯例属任意性规则，本身没有约束力，只有当保函纠纷的当事人明确将其载入担保合同时，才可能会对当事人产生约束力，因此其法律效力尚存在变数。 此外，在适用国际惯例、规则方面， 法院是否可以继续遵循其在国内法范围内参考信用证相关法律、司法解释进行裁判之逻辑，参照相关信用证领域的相关国际规则与惯例呢？ 即法院法官能否直接或者间接参照 《跟单信用证国际惯例》（UCP600）、《联合国独立保证与备用信用证公约》以及《国际备用信用证惯例》（ISP98）等进行事实认定以及做出司法裁判？ 这是一个亟待思考与解决的重大问题。
2.相关法律实务案例解析基于其独立担保的特性和制度设计， 见索即付保函简化了受益人的索赔环节， 为跨国交易提供了极大的便利。 但与此同时，它也为“图谋不轨”的部分受益人提供了欺诈索赔的空间和机会。 根据独立保函的绝对性和无条件性的内生特征， 担保人只能根据独立保函的条款作出是否给予付款的决定， 只要受益人提示了与保函规定相符的单据， 担保人的付款责任就是绝对和无条件的。 因此，在国际贸易中，存在一部分受益人通过伪造单据等方法直接向担保人索赔， 这严重损害了保函申请人的合法权益，同时对银行的声誉也造成了不可挽回的负面影响。
在此背景下， 如何才能及时有效制止受益人的不法行为呢？ 一种较为普遍的做法是委托人向法院起诉，请求法院裁定担保人停止向受益人支付保函项下的款项。
近年来， 我国各地法院受理的申请保函止付的案件大量增加。 通过在北大法宝和中国裁判文书网检索，2009年以来，我国法院受理并作出裁定（判决）的止付案件多达40多件。 在此，笔者试析部分申请保函止付的典型案件。浙江省杭州市中级人民法院（以下简称“杭州中院”）在审理申请人H银行杭州分行（以下简称“杭州H银行”）与被申请人宁波市J出口有限公司 （以下简称 “宁波J公司”）、第三人B股份有限公司浙江省分行（以下简称“浙江B银行”）、外国A银行上海分行（以下简称“上海A银行”）信用证纠纷一案中（以下简称“一审程序”或者“一审案件”），申请人杭州H银行以宁波J公司涉嫌信用证欺诈，上海A银行进行恶意议付为由，请求法院裁定第三人浙江B银行停止支付不可撤销跟单信用证项下款项并已提供相应担保。杭州中院经审理后认定申请人杭州H银行提出的信用证止付申请符合法律规定，并裁定：中止支付浙江B银行开具的不可撤销跟单信用证项下款项。 原告不服，向浙江高院提起复议申请。 浙江高院认为：根据最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第8条之相关规定，〔9〕支持原审申请人（杭州H银行）以宁波J公司重复使用同一仓单， 没有真实的基础交易等为由而提出的信用证止付申请。〔10〕与本案类似的申请保函止付的案件还有 “申请人南阳大地棉业有限公司与被申请人印度SUPRIYA公司、第三人中国民生银行股份有限公司郑州分行信用证纠纷案”、〔11〕“日照山林国际贸易有限公司等诉新西兰资源管理有限公司）申请中止支付信用证纠纷案”〔12〕以及“山东振宏能源有限公司等诉GLONEXCOMMODITIESPTELTD申请中止支付信用证纠纷案〔13〕”等。 上述案例都属于保函委托人请求法院确认受益人的索款行为无效并要求担保人就保函项下的款项进行止付的案件类型。 囿于我国现在没有关于见索即付保函的相关法律、 司法解释以及指导性意见等，因此只能参照相似的法律规定进行审理、认定。 故此，在上述见索即付保函纠纷的审理过程中，法院都直接参照了《最高人民法院颁布的《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》，据此认定诉讼相关当事人的行为符合信用证欺诈，并作出止付的裁定。 上述纠纷中，保函委托人申请止付的理由是受益人涉嫌信用证欺诈，侵害了己方的合法利益。 司法审判中面临相同的问题：受理此类案件的案由如何确定， 是确定为侵权之诉还是违约之诉？考察和作出止付裁定的法律依据是什么？见索即付保函类案件是否可以直接适用最高人民法院颁布的 《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》？ 是否可以适用我国尚未缔结参加的《见索即付独立保证统一规则》（U-niform Rules for Demand Guarantees） 等国际惯例和国际规则？〔14〕这一系列问题在我国的实务和理论界讨论甚少，亦没有形成一致性的意见，值得进一步深入思考与研究。
