民法总则明确民事责任一般性规则的意义与内容优化(4)

　　第一次审议稿第 160 条第 2 款关于“前款规定的承担民事责任方式，可以单独适用，也可以合并适用”的规定，也是直接援引《民法通则》第 134 条第 2 款规定的内容。这个规定有一个问题，就是 10 种民事责任方式，单独适用是可以的，但并不是每一种方式都可以合并适用。例如就财产的侵占而言，返还财产后就不能再赔偿损失； 可以适用于合同责任的方式与适用于侵权责任的方式当然也不可能合并适用。第二次审议稿的第 174 条将其删除，是正确的。
　　
　　（ 三） 关于对民事责任免责事由的调整。
　　
　　1.应当规定的免责事由。《民法总则（ 草案） 》第 172 条规定不可抗力是必要的，因为不可抗力不仅是侵权法的免责事由，也是合同法的免责事由，并且其他分则的部分也可以适用，属于民事责任中的共同免责事由。
　　
　　还应当增加关于自助行为的规定。不论是在何种情形下的权利被侵害，都有自助行为规则适用的可能性，因而其不仅适用于侵权法，而且适用于合同法以及其他法律，对此有较多的立法例予以支持。
　　
　　《葡萄牙民法典》第 336 条规定： “一、为实现或确保自身权利而使用武力，且因不及采用正常之强制方法以避免权利不能实现而有必要采用上述自助行为时，只要行为人之行为不超越避免损失之必要限度，则为法律所容许。二、为消除对行使权利之不当抵抗，自助行为得为将物押收、毁灭或毁损之行为或其他类似之行为。三、如所牺牲之利益大于行为人欲实现或确保之利益，则自助行为不法。”这样的规定特别值得借鉴。在制定《侵权责任法》过程中，学者曾建议规定自助行为，立法者以自助行为人人皆知其合法因而可以不予规定为由，而没有采纳。对此具有“普适性”的免责事由，应当予以规定。可以设置一个条文，明确规定： “权利人为实现或者确保其权利，可以在情事紧急且不能及时获得国家机关救助时，在必要范围内扣押义务人的财产，或者适当限制其人身。当权利得到实现或者确保，或者获得了国家机关救助时，应当立即停止该行为。”
　　
　　2.不宜规定的免责事由。《民法总则（ 草案） 》第 162、163 条规定了正当防卫和紧急避险的免责事由，这是援引了《民法通则》的规定。但是问题在于，正当防卫和紧急避险应当限制在侵权责任法编适用，且《民法通则》也是规定在“侵权的民事责任”一节中的，在合同法编以及民法的其他领域不会适用，因而不属于一般免责事由，不宜规定在《民法总则》的民事责任之中，而应当放在侵权责任法编中规定。有学者赞同我的这个意见。
　　
　　3.不宜规定对见义勇为者的保护规则。同样，《民法总则（ 草案） 》第 164 条规定的对见义勇为者的保护规则，也不属于民法分则各编通用的规则，仅适用于侵权责任法编，也不宜规定在《民法总则》中。
　　
　　（ 四） 关于对民事责任竞合规则的适当调整。
　　
　　《民法总则（ 草案） 》规定了有关责任竞合的两个条文，一是第 179 条规定了民事责任之间的冲突性竞合规则，二是第 180 条规定了民事、刑事和行政责任的非冲突性竞合规则。
　　
　　1.民事、刑事、行政责任的非冲突性竞合规则的重要性。应当特别肯定第 180 条规定的民事、刑事、行政责任竞合及民事责任优先规则。该条文的前段源于《民法通则》第 110 条规定，后来经过《侵权责任法》的规定，不仅确认了民事责任与刑事、行政责任的非冲突性竞合规则，而且确立了民事责任优先的规则，形成了目前这样的基本内容，修订后的《消费者权益保护法》和《食品安全法》都规定了这样的规则，在世界民法学界得到充分肯定。对此，特别应当指出，民事、刑事责任的竞合属于非冲突性竞合，从《民法通则》《侵权责任法》直至《民法总则（ 草案） 》都予以承认，但是都受到最高人民法院司法解释的对抗，无法得到落实。对此，《民法总则》应当继续坚持，且应保证其切实落实。
　　
　　2.民事责任竞合规则过于狭窄应予扩充。《民法总则（ 草案） 》第 179 条规定了民事责任竞合规则，是一个好的做法，使民事责任的规定具有了新意，但是这个条文只是照搬《合同法》第 122 条关于违约责任与侵权责任竞合规定，并未涵盖其他类型的民事责任竞合，不是处理民事责任竞合的一般性规则，因而不符合民法总则作为民事法律关系“一般规定”或“一般构造”的制度定位，也就难以实现其在我国民法典中提纲挈领的立法目的和作用，因而使其理论意义和实践价值大大地打了折扣，不足以应对所有的民事责任竞合法律适用的需求。
　　
　　因此，建议《民法总则（ 草案） 》第 179 条在此基础上进行修改，规定能够适用于所有的民事责任竞合，包括违约责任与侵权责任竞合、不当得利与侵权责任竞合、违反无因管理和单方允诺之债的损害赔偿责任与侵权责任竞合等，提供一个“普适”的法律适用规则。这样，不仅将使《民法总则》能够真正成为统领民法分则各编的总纲，而且具有新世纪民法典的亮点和新意。故建议第 179 条的内容改为： “因当事人一方的违约行为或者其他违反债的行为或者违法行为，损害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择要求其承担侵权责任、违约责任或者其他民事责任。”其中，将原条文中的“违约行为”改为“违约行为或者其他违反债的行为或者违法行为”,使其包括违约行为和不当得利行为以及违反无因管理、单方允诺之债行为以及其他违法行为； 相应地，将原条文中的“要求其承担违约责任或者侵权责任”改为“要求其承担侵权责任、违约责任或者其他民事责任”,使其能够解释为如下情况： 一是为侵权责任与违约责任竞合时，承担侵权责任或者违约责任； 二是为侵权责任与返还不当得利责任以及违反其他债的行为竞合时，承担侵权责任或者返还不当得利、违反债的损害赔偿责任； 三是其他违法行为产生的民事责任与侵权责任竞合，承担其他民事责任或者侵权责任。
　　
　　四、结论。
　　
　　《民法总则（ 草案） 》第八章规定“民事责任”的一般性规则，经过修改，第二次审议稿已经比第一次审议稿有了很大的改进，体现了规定民事责任的一般规则是我国民事立法的传统，同时也有他国（ 或地区） 民法典立法例的支持，是完全必要的。就目前第二次审议稿规定的内容观察，“民事责任”一章的总体逻辑是成立的，但是存在规范设计和部分内容等不当之处，应当进一步进行调整，使我国《民法总则》有关民事责任的规定都能够像目前的第 180 条那样，具有 21 世纪民法典的风范，对各国民法典的立法起到引领作用。