民法总则明确民事责任一般性规则的意义与内容优化(3)

　　第四，凡是具有具体规则性质的民事责任内容，通常并不规定在民法总则之中。例如《土库曼斯坦民法典》第 16-18 条规定的是人身非财产权和其他非物质利益的保护、名誉尊严和商业信誉的保护、肖像权的保护和保护私生活秘密的权利，其实都是对具体民事权利的保护，其他各国民法总则并未规定这些内容，我国的学者建议稿也未作类似规定。这是由于该国民法典没有规定人格权的空间所致，因而不得不将其放在民法总则中规定。将来我国民法典有关人格权的规定如果放在《侵权责任法》中规定，以及将无因管理和不当得利之债因不设债法总则而不得不将其规定在民法总则之中，也都是一样的效果。
　　
　　2.《民法总则（ 草案） 》第八章规定民事责任的应然逻辑结构。通过以上比较研究，目前我国《民法总则（ 草案） 》第八章规定民事责任是正确的，不仅在逻辑关系上体现了民法总则的逻辑体系和规则体系，同时也并不铺张，只规定了民事责任的一般性规则，而不使其与分则各编规定的民事责任规则相冲突、相重复。例如第 180 条规定的民事责任非冲突性竞合的规则和民事责任优先于刑事责任和行政责任的规则，都是非常有价值且具有引领性的民事责任规范，也是分则各编都不必再分别规定而应统一适用的规则，特别值得赞赏。
　　
　　综合以上分析，《民法总则》规定民事责任应当符合以下逻辑结构：
　　
　　第一，仍然采用“民事责任”的称谓而不采用“民事权利的保护”的称谓。从规定民事责任的章（ 节） 名使用上述不同称谓的传统看，使用“民事责任”是我国《民法通则》的传统，使用“民事权利的保护”则是《俄罗斯联邦民法典》的做法。相比较，我国《民法通则》实施了 30 年，已经被社会和公众所接受，体现了“民事权利、民事义务和民事责任是民法规范结构的基石”的理念，因而使用民事责任的称谓更为妥帖，体现了传承性。
　　
　　第二，规定“民事责任是民事义务不履行的法律后果”的概念界定。这样规定民事责任，不仅仅是对民事责任作出一般的定义性规定，更重要的是体现民事法律关系内容的“权利-义务-责任”的逻辑关系，使这种逻辑关系公开化、外在化，使之更容易被接受。
　　
　　第三，规定民事责任形态和方式。就目前的立法比较观察，民法总则规定民事责任方式是比较普遍的，但是对民事责任形态（ 例如规定民事责任的连带责任和按份责任） 则通常不在民法总则中规定，而是放在债法中规定多数人之债。在我国《民法通则》确立“民事责任与债法分离”的传统后，将民事责任的形态也在《民法总则》中规定，确有必要，同时也可以减少合同法编与侵权责任法编中再规定责任形态规则的条文。
　　
　　第四，规定民事责任的免责事由。通过立法比较研究，凡是规定民事责任的民法总则，差不多都规定免责事由，例如对自助行为、不可抗力等的规定。不过，对于只有在违约责任或者侵权责任编中单独存在的免责事由，则不宜在民法总则的民事责任中规定。例如，正当防卫和紧急避险，即使有的国家民法总则作了规定，但因其主要是产生对侵权责任抗辩权的免责事由，在违约责任中基本不会适用，因此不宜在《民法总则》中规定。
　　
　　第五，规定民事责任竞合的规则。国外民法总则几乎没有规定责任竞合规则的。但在我国的民法总则建议稿中，多有责任竞合的规定。依我所见，责任竞合规则是从具体民事责任中抽象出来的一般性规则，是应用于所有民事责任的一般规则，因此应当在民法总则的民事责任中作出规定。特别是我国对于民事、刑事、行政责任竞合及其竞合中的优先权保障规则，都具有重要价值，应当坚持规定。
　　
　　三、我国《民法总则》规定民事责任的具体内容调整。
　　
　　依照前述分析论证，《民法总则（ 草案） 》第八章关于民事责任的规定也还存在一些缺陷。例如： 一是，民事责任形态只规定连带责任和按份责任规则，没有规定不真正连带责任规则，因而使多数人责任形态体系不完整； 二是规定了 11 项民事责任方式，缺少具体的针对性，且并非均可合并适用； 三是规定了不可抗力、正当防卫和紧急避险，但是没有规定自助行为等免责的一般性规则，而正当防卫、紧急避险和对见义勇为者的保护则完全是侵权责任法的规则，不宜规定在《民法总则》中； 四是在规定责任竞合规则中，只规定违约责任与侵权责任竞合的规则，而不是规定民事责任竞合的一般性规则，无法概括其他民事责任与违约责任、侵权责任竞合的情形，因此缺少概括性。对此，应当进一步进行修改，进行必要的内容调整，使《民法总则》规定的民事责任规则更加完善。
　　
　　（ 一） 关于对民事责任定义性规定的调整。
　　
　　《民法总则（ 草案） 》第 170 条关于民事责任的定义性规定，没有大问题。现在的写法是分为两款，实际上放在一起规定效果会更好。建议修改为： “民事主体应当依照法律规定或者当事人约定履行民事义务； 不履行或者不完全履行民事义务的，应当依法承担民事责任。”这样的写法会使语义更加连贯，突出对民事责任概念的强调。
　　
　　（ 二） 关于对民事责任形态和民事责任方式的调整。
　　
　　1.关于对民事责任形态的调整。《民法总则（ 草案） 》第 172 条至第 173 条，分别规定的是多数人责任的按份责任规则和连带责任规则。这样规定存在的问题是： 第一，民事责任形态并非只有多数人民事责任，还有单独民事责任，只规定多数人民事责任显然不完整。在逻辑上，似乎可以认为，第 170 条第 2款规定的“民事主体不履行或者不完全履行民事义务的，应当依法承担民事责任”,与第 171 和 172 条规定的“二人以上”承担按份责任或者连带责任的规定，相互对应和衔接，前者就是单独的民事责任，后者就是多数人的民事责任。但是这样的理解是不正确的，因为第 170 条第 2 款规定的是一般性规则，并非说其为一个人违反民事义务而应当承担单独的民事责任。第二，第一次审议稿的第 157 条规定多数人民事责任，“应当依法分担责任或者承担连带责任”中的“分担责任”和“连带责任”,并非相互对应的同一层次的概念，连带责任是包含在分担责任概念之中的下属概念。分担责任的概念最早为英美法系侵权法所使用，表达的是多数人侵权行为的侵权责任分别由不同的数个责任人承担的形态，①包括替代责任、共同过失、连带责任和单独责任。该条文把这两个概念并列规定，逻辑关系不妥。第二次审议稿将其删除，是正确的。第三，在多数人责任中，并非只是存在连带责任和按份责任，还存在不真正连带责任，例如《侵权责任法》规定的产品责任规则（ 第 43 条） 、环境污染责任中的第三人过错规则（ 第 68条） ,以及饲养动物损害责任中的第三人过错规则（ 第 83 条） 等。在合同之债中，连带责任保证和一般保证分别是不真正连带责任和补充责任，这些都属于不真正连带责任规则。
　　
　　因此，对于这部分的规定可以采取两个方案进行调整：
　　
　　第一方案，是维持现状略加修改的方案。首先，规定民事责任形态的一般规则，即“民事主体之一人不履行或者不完全履行民事义务的，应当由自己承担民事责任，法律规定为替代责任的除外。”“二人以上不履行或者不完全履行民事义务的，应当依法分担责任。”在这一条文中，并非要规定具体的多数人责任形态，而是全面规定责任形态的单独责任和分担责任的体系。
　　
　　其次，全面规定多数人责任的形态体系，不仅要规定按份责任和连带责任，还要补充不真正连带责任，使三个多数人责任形态构成完整的体系。
　　
　　再次，应当补充规定不真正连带责任规则。在《合同法》和《侵权责任法》中，都没有规定不真正连带责任的一般性规则，而对按份责任和连带责任都有规定，这样将会使多数人责任的形态体系出现漏洞，应当予以补充。应当规定： “二人以上依法应当承担不真正连带责任的，每一个责任人都应当向权利人承担全部民事责任。不真正连带责任的最终责任人为一人，其他责任人承担了赔偿责任的，有权向最终责任人进行全额追偿。”
　　
　　第二方案，是将连带责任和按份责任的规定完全删除，交由合同法编和侵权责任法编规定。学者认为，此三条（ 是指第一次审议稿第 157-159 条---作者注） 规定除考虑到方便法律适用应作相应删改外，总体上有必要规定于总则。对此，我持不同意见。
　　
　　2.关于民事责任方式。《民法总则（ 草案） 》规定 10 种民事责任方式，始于《民法通则》第 134 条，迭经《合同法》和《侵权责任法》的应用，已经定型化。因而对第 174 条作此规定不再提出异议。第一次审议稿增加的“修复生态环境”的责任方式，是针对生态和环境受到损害的救济而增加的新的责任方式，虽然值得肯定，但是毕竟比较突兀，第二次审议稿将其删掉，未必不是好事。