民法总则明确民事责任一般性规则的意义与内容优化(2)

　　第四，如何看待各国（地区）民法总则多不规定民事责任的现象。法国法系民法典不设置总则编，故不存在总则规定民事责任问题。在德国法系，查阅的 10 部民法典都设置总则，尽管都没有直接规定“民事责任”一章，但在具体内容设置上则有两种情形： 一是完全不规定民事责任规则的，如《德国民法典》《日本民法典》《韩国民法典》《蒙古国民法典》以及我国台湾地区“民法”,共 5 部。二是在民事权利保护的内容中规定民事责任内容，有 4 部，如《俄罗斯联邦民法典》在第二章“民事权利和义务的产生，民事权利的实现与保护”中，规定了民事权利保护的方式、民事权利的自我保护、赔偿损失等； 《葡萄牙民法典》总则第四分编“权利之行使及保护”,规定了自助行为、正当防卫、紧急避险和受害人之同意，相当于对免责事由作了一般性规定； 《越南社会主义共和国民法典》规定民事责任的一般性规则即“承担民事责任的原则”: “当事人各方必须严格履行自己的民事义务，并自行承担不履行或不正确履行民事义务的责任。若不自愿履行，可依法强制履行”.《土库曼斯坦民法典》与《俄罗斯联邦民法典》规定民事责任的内容基本相同，前者仅增加了对人身非财产权和其他非物质利益的保护，名誉、尊严和商业信誉的保护、肖像权的保护以及保护私生活秘密的权利。我国《澳门民法典》对此的规定与《葡萄牙民法典》基本相同，规定在民法总则的第四分编“权利之行使及保护”中，主要规定的是免责事由，诸如自助行为（ 第 328条） 、正当防卫（ 第 329 条） 、对自助行为或正当防卫之前提具有之错误（ 第 330 条） 、紧急避险（ 第 331条） 和受害人之同意（ 第 332 条） .从上述情况看，德国法系的民法总则也并非完全不规定民事责任。即使像《德国民法典》总则那样完全不规定民事责任规则，也不能说民法总则就不能规定民事责任，规定了民事责任就违反了潘得克吞民法体系。“以德国民法为代表的民法典体系传统上采五编制，不仅违约责任规定于债编中，并且有关侵权责任的内容也规定于债编之中，从而民事责任就仅是债法中的制度。”《民法通则》专章规定民事责任尽管有背离德国民法传统、过于理想化而不切实际的问题，但是这样的规定却实现了“民事责任与债的分离”的目的，因为权利、义务和责任是法律的基本概念，同理，民事权利、民事义务和民事责任是民法的基本概念，民事责任与民事义务的性质不同，功能不同，拘束力不同。经过 30 年的实践，在《民法总则》中规定民事责任的一般性规则是能够被接受，亦有立法例可以遵循，并且具有我国立法特色的做法。因此，外国民法总则不规定民事责任，并不是我国《民法总则》不能规定民事责任的依据，况且在《俄罗斯联邦民法典》等国家的民法总则中也是规定了民事责任一般规则的。
　　
　　综上，我国《民法总则》规定“民事责任”一章并没有什么不好，而恰好是我国民法的特色，应当继续坚持下去。学者认为，有中国特色的民法，形成《合同法》规定违约责任，《侵权责任法》独立立法的体系，《合同法》《侵权责任法》经编纂将形成民法典合同编、侵权责任编，不设债法总则，因此，民法总则必须对民事责任的共同规则作出规定。这种看法是有道理的。
　　
　　二、《民法总则》规定民事责任的比较法分析与应然逻辑结构。
　　
　　（ 一） 对《民法总则》规定民事责任的比较研究。
　　
　　1.《民法总则（ 草案） 》规定民事责任的主要内容。《民法总则（ 草案） 》第八章规定“民事责任”,主要包括 6 个部分： 一是第 171 条对民事责任的定义性规定； 二是第 172 和 173 条规定了多数人民事责任中的按份责任和连带责任规则； 三是第 174 条规定了民事责任方式； 四是第 175-177 条规定免责事由，分别规定了不可抗力、正当防卫和紧急避险； 五是第 178 条规定对见义勇为者的保护规则； 六是规定责任竞合，其中第 179 条规定的是冲突性民事责任竞合规则，主要规定了违约责任与侵权责任竞合的规则，第 180 条规定的是民事、行政、刑事责任的非冲突性责任竞合，以及民事责任的优先权保障规则。
　　
　　2.我国民法总则学者建议稿规定民事责任的内容。在已经公布的《民法总则》的学者建议稿中，多数规定了民事责任的一般规则。
　　
　　王利明教授主持的《中国民法典草案建议稿》在民法总则第十章，规定了“民事权利的行使和保护”,其中在第二节关于“民事权利的保护”中主要规定的就是民事责任一般规则，其中第 285 条规定民事责任的发生，第 286 条规定民事责任方式，第 287 条规定责任竞合，第 288 条规定民事赔偿责任优先，第 289-290 条规定自助行为。
　　
　　笔者主持的《中华人民共和国民法·总则编建议稿》第八章规定“民事责任”,其中第 176 条规定民事责任定义，第 177 条规定民事责任聚合及优先权，第 178 条规定责任竞合，第 79 条规定民事责任方式，第 180 条规定禁令。
　　
　　中国民法学研究会《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿》第九章规定“民事权利的行使和保护”,涉及民事责任的条文是： 第 204 条规定自助行为，第 207 条规定民事义务的履行与民事责任的承担，第 208 条规定一般免责事由，第 209 条规定承担民事责任的方式，第 210 条规定承担民事责任的顺序，即民事责任优先于刑事责任和行政责任。
　　
　　就《民法总则（ 草案） 》第八章规定民事责任的内容看，不论是从条文的数量还是涉及的层次上，都要比学者建议稿的规定要多，也更加详细。可见，立法机关对于民事责任部分的规定还是很下功夫的。
　　
　　3.外国民法典总则编规定民事责任的主要内容。《俄罗斯联邦民法典》总则编规定“民事权利和义务的产生，民事权利的实现与保护”,其中第 11 条规定民事权利的司法保护，主要规定程序性救济方法； 第 12 条规定民事权利保护方式，列举了具体的责任方式； 第 14 条规定民事权利的自我保护，即自助行为； 第 15 条和第 16 条规定赔偿损失和国家机关的赔偿责任。
　　
　　《葡萄牙民法典》总则编第四分编规定的是“权利之行使及保护”,第 336 条规定自助行为，第 337条规定正当防卫，第 338 条规定对自助行为或正当防卫之前提具有之错误，第 339 条规定紧急避险，第340 条规定受害人之同意。规定的主要内容都是免责事由。
　　
　　《越南社会主义共和国民法典》总则编如前所述，只规定了承担民事责任的原则。
　　
　　《土库曼斯坦民法典》总则编规定“民事权利和义务的产生； 民事权利的行使与保护”一节，第 10 条规定民事权利的司法保护，第 11 条规定民事权利的保护方式，第 13 条规定民事权利的自我救济，第 15条规定赔偿损失，第 16-18 条规定人身非财产权和其他非物质利益的保护、名誉尊严和商业信誉的保护、肖像权的保护和保护私生活秘密的权利。
　　
　　（ 二） 《民法总则》规定民事责任的主要内容及应然逻辑。
　　
　　1.对民法总则规定民事责任的比较结论。经过以上国际和国内民法总则（ 包括建议稿） 规定民事责任规定的主要内容进行比较分析，可以得出以下结论：
　　
　　第一，民法总则规定民事责任，内容无须过于繁杂，条文不必太多。在上述进行比较的民法总则及学者建议稿中，条文一般不超过 10 条，我国《民法总则（ 草案） 》规定了 10 个条文，数量较多，不仅比其他 4 个国家的民法总则规定的条文要多，而且与学者建议稿相比较也是最多的。
　　
　　第二，民法总则规定民事责任的主要内容，应当是民事责任的一般性规定，具有高度的抽象性，且须符合民法总则设置条文的一般要求。民法典之总则就是“汇聚”以抽象方式提取各编之“公因式”,其必须对总则以下各编具有“普适性”,是各编中共同的且重要的东西。这就要求必须精心设计总则的内容，使其能够作为整个民法典的灵魂而统领整个民法典。从上述规定民事责任的内容进行比较，通常规定的是民事责任的产生，民事责任方式，免责事由。基本上没有对民事责任的归责原则作出规定的，规定其他内容的也比较少见。
　　
　　第三，在规定民事责任的章（ 节） 名上，既有规定为“民事责任”的，也有规定为“民事权利保护”的。比较起来，后者更多，而前者较少。在我国学者的民法总则建议稿中，使用民事责任章名作出规定和使用民事权利保护章名规定的，都有存在。不过在我国，由于有《民法通则》规定民事责任的基础，规定为民事责任更容易被接受。从《民法总则（ 草案） 》各个版本的变化来看，也是这样的。