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【题目】我国现行立法在遗产范围内容的缺陷
【引言 第一章】遗产概念的界定
【第二章】遗产范围的比较法研究
【3.1】我国遗产范围的立法现状
【3.2.1 3.2.2】土地承包经营权与宅基地使用权继承
【3.2.3 3.2.4】网络财产与人体变异物继承权
【第四章】完善我国遗产范围的立法建议
【结语/参考文献】我国遗产范围的重新确立研究结语与参考文献
二、实践中典型遗产范围的争议
近年来理论界关于土地承包经营权、宅基地使用权、网络财产等财产是否属于遗产范围的争论从未间断过，实践中新型财产的继承纠纷逐渐增加，人们越来越关心自己的个人财产能否被继承，类似"为什么我的 QQ 号码不能留给我儿子"以前看似荒谬的问题，现在却引起人们的广泛关注与思考。下面我们将对几个在实践中引起广泛争议的财产和财产权利进行分析。
（一）土地承包经营权可否为继承权客体
土地承包经营权是具有浓郁中国特色的民事权利，是广大群众智慧的结晶。以1978 年凤阳县小岗村的包产到户为起点，掀开了家庭联产承包责任制的新篇章。土地承包经营权是一项重要的财产权利，是否属于遗产的范围是我们研究的重点。
1.现行有关土地承包经营权继承的立法规范
我国《继承法》第 4 条规定："个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。
个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。"对于承包人死亡时尚未取得的承包收益，《继承法意见》中指出，由发包单位或者接续承包合同的人进行合理折价、补偿，其价额作为遗产由继承人继承。其次，《农村土地承包法》
第 31 条规定了承包人的承包收益可以继承。林地承包的承包人死亡，继承人可以在承包期内继续承包。第 50 条规定，土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡的，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。
实际上立法没有明确指出土地承包经营权是否可以纳入遗产范围，只是指出不论是林地、草地或是耕地承包，承包收益一律可由继承人继承。一些学者认为，立法中使用了"继续承包"字眼，表明法律是允许林地承包经营权继承的。但是有学者对此提出了质疑，认为"继续承包"绝不等同"继承".
2.有关土地承包经营权是否属于遗产的不同学说
理论界对于土地承包经营权是否属于遗产的讨论大致分为两派：一派持肯定说，一派持否定说。
肯定说的理由如下：
第一，土地承包经营权属于物权中的用益物权，依法属于财产权，可以继承。对于基于特定成员身份取得的土地承包经营权，继承人在承包人死亡后继承的不是承包地的所有权，也不是承包合同关系，而是设定在承包地上物权性质的承包经营权，因而应当得到允许。第二，我国《继承法》第 4 条明确规定了个人承包允许继承人继承，我国的土地承包多是以"户"为单位的家庭承包，每个承包人所承担的权利义务完全相同，因此我国的土地承包实质上是个人承包。承包人根据承包合同取得的土地承包权可以继承。
否定说的理由如下：
第一，土地承包关系本质上是一种合同关系，土地承包合同关系因承包方的死亡而终止，根本不发生继承问题。
第二，土地承包经营权的标的-农地，属于国家或集体经济所有。承包人不是农地的所有权人，农地非承包人的个人财产，因而不能继承。
第三，土地承包关系是一种内部关系，发包方通过给予承包方一定的经营自主权，实现自己的经营目标。因此，土地承包经营权实质上是集体经济内部分工、分配的权利义务关系，因而不应纳入遗产的范围。
其实，在我国《农村土地承包法（草案）》提交审议时第 9 条规定："土地承包经营权可以依法继承",但在正式通过的立法案中，却排除了承包经营权的继承性。
理由是第一，家庭承包是以户为生产经营单位的，家庭中部分成员的死亡，不发生土地承包经营权的继承问题；第二，农村集体经济组织内部的家庭承包是农村集体经济组织成员的一项权利。如果不是该组织的成员，就丧失土地承包经营权的继承权。
以"户"为单位形成的家庭承包经营权，一般情况下，个别家庭成员的死亡不影响其他成员履行承包合同，但这并不是说明不会发生土地承包经营权继承的情形。随着社会的发展，"农转非"的情况越来越多。承包期内，如果某个承包人死亡后其家庭成员举家迁入城市，土地承包经营权的继承问题也将随之产生。
3.土地承包经营权继承纠纷的实证分析
2009 年第 12 期的《最高人民法院公报》上刊登了一件有关土地承包经营权继承的案件--李维祥诉李格梅继承权纠纷案。原被告系姐弟俩，原告向法院提出要求继承父母遗留的一半土地承包经营权。南京市江宁区法院审理后认为，以家庭承包方式取得的土地承包经营权只属于承包家庭，不能属于某个家庭成员。农村土地承包经营权不属于私人财产，因而不属于遗产的范围。
在甘肃王某某诉王某土地承包经营权继承纠纷案中，争议的焦点在于以家庭方式承包的耕地是否属于遗产范围。甘肃省临窑县法院审理认为，农村承包地以家庭方式进行承包经营的目的主要在于给农村集体经济组织的成员提供基本生活保障。农户在取得承包经营权后由家庭成员共同经营。承包期内，农户家庭中一人或多人死亡的，承包经营权依然是以户为单位，承包地仍由该农户的其他家庭成员继续承包，并不产生继承问题。
从实践中发生的土地承包经营权继承纠纷可以发现，多数法院认为以家庭方式承包的土地承包经营权是以"户"为单位的家庭承包，在户的成员死亡后，采取"变账不变地"的方式，通过承包户内部消化的方法解决土地承包经营权继承问题。
发生"绝户"情形时，发包方有权收回土地。土地承包经营权的取得具有强烈的人合性，如果承包方的继承人不是集体经济组织的成员却依然可以享有承包继承权，将会对集体组织的人合性产生冲击，与保障本集体组织成员基本生存权利的立法目的相违背。
4.土地承包经营权属于遗产范围的理论分析
（1）在处理土地承包经营权继承纠纷时，法院的出发点一般是以农户家庭为承包权主体，当某个农户成员死亡时，其他成员在承包期内继续承包；只有当户的成员全部死亡时，才可能出现承包地的继承问题。但根据我国现行法的规定，出现绝户时，其原承包的土地应当收归集体所有并可另行分配，没有发生承包权的继承。据此学者刘保玉教授认为土地承包经营权是一种特殊的人役权。因为土地承包经营权这种以户为单位的准共有，具有特殊性，因为该项权利的福利性和社会保障功能，其主体资格具有严格的限定，并非任何人均有资格成为其共有人。
实际上，土地承包经营权在取得之初强调成员的集体身份，基本排除了非集体成员取得承包地的可能性。但是随着时间的推移国家逐渐放开对承包地的管制，这种集体身份性在不断流失，土地承包经营权可以流转给本集体组织的其他成员，说明它并不具备"人身专属性";同时它还可以流转给集体组织以外的人，但需要满足"发包人同意"和本集体组织成员的优先权两个限制条件。
这些都说明了集体组织成员身份在后期的淡化。承包地在分配之初是以家庭为单位分包的，但仍是以家庭成员的具体人数为基准，在承包户的家庭成员死亡时，承包地并不会被收回，"家庭成员对土地承包经营权属于共有关系，成员的份额权当然的存在继承问题".
同时，作为用益物权的土地承包经营权并不是像有些学者所说的，承包人不具有农地所有权，故不属于遗产范围。用益物权作为当事人享有的财产权利，其占有、收益和不完整的处分权当然可以成为继承人继承的权益内容，不能因其权利的不完整而作为权利行使的限制。农户和承包人之间的承包合同，也只是权利成立的外在形式，具有公示作用，和其内在权利的继承没有关系。
（2）保护耕地资源和维护继承人之间的公平，不足以成为将土地承包经营权纳入遗产范围的障碍。土地承包经营权具有较强的政策因素，法律和政策捆绑在一起形成了一种固定的法律权利，土地承包经营权本质上的经济权利性质却被忽视了。杨立新教授曾指出，中国的农村土地使用权问题，既是一个法律问题，同时也是一个政策问题，甚至可以在某种程度上说，它首先是个政策问题。
建立在所有权和使用权两权分离体制下的土地承包经营权不仅是一项国家政策，对广大农民来说更是一项财产权利。土地承包经营权创制之初，土地发挥了保障农民基本生活的作用，承包地具有浓郁的福利色彩。如今，随着国家政策的变化和农村居民生活的提高，土地虽然依旧占据了重要的位置，但最初的福利色彩逐渐退化。集体土地的承包无论是以家庭形式或是个人承包，承包人对承包地均享有除所有权以外的其他财产权利，在这些权利不具有专属于承包人人身的性质后，当然的应该属于遗产的范围，可以通过继承的方式进行流转。多数学者反对将土地承包经营权纳入遗产范围，主要是考虑到土地问题关系农民命脉，一旦允许土地承包经营权继承，承包地作为遗产将被细化，不利于耕地资源的利用。实际上国家耕地资源的保障工作，并不能完全通过土地承包经营权的实施达到预期的目标，更不用说一旦允许土地承包经营权的继承将会影响到土地资源的保障，这点无论是在理论还是实践上都是站不住脚的。
（3）将承包经营权纳入遗产范围符合民众认知，是顺应潮流的必然选择。土地承包经营权实施之初，只是农民群众的一次伟大尝试，作为一项解决农村集体经济组织经营困难的临时性措施，并没有得到法律上的认可，在 1985 年制定《继承法》时，承包关系仍然只被视为简单的合同关系，承包人享有的权利并没有明确。随着改革的深入，农村土地承包经营权制度逐渐成为我国农村产权制度改革的重要举措。食不果腹的时代已离我们远去，人们开始追求更高的生活，有关土地承包经营权权属性质的争议不再是事不关已的谈资，越来越多的农民开始注重自我权利的维护。继承权作为一项重要的财产权，在土地承包经营权流转得到法律允许后，广大农民开始质疑土地承包经营权为什么不能够继承。学者张钧曾对此进行了实地考察：在其调查过程中，农民对于土地承包经营权能否继承问题上，存在着高度一致，认为当然可以继承。在其发放的调查问卷中有一问题："你认为你家的土地能否继承",结果显示 100%的被调查者选择了"能".当学者问及为什么觉得土地可以继承时，许多村民表示不理解，"如果农民对土地没有继承权，那当农民还干什么呢？"言下之意是，土地能够继承是天经地义的事，何来的疑问。
另一份调查报告显示，有 71.2%的村民认为在承包地转让、转包、出租等诸多使用权中应当包括农地的继承权。对于承包地的继承问题上 68%的村民认为可以继承，11.6%的人回答是不知道。
土地承包经营权经过几十年的发展，由一项红头文件发展成为了稳定农村经济的产权制度。如今，土地承包经营权的继承问题成为了关乎农民切身利益的新诉求。放眼国际社会，在有关用益物权继承的问题上一些国家和地区已经通过立法明确承认了，这对我国具有重大的借鉴意义。例如，日本、瑞士、法国。我国台湾地区虽然没有土地承包经营权制度，但其永佃权的取得方式包括法律行为、失效和继承等。这些都说明土地承包经营权无论是在实践中还是学理上其继承性都是得到认可的，土地承包经营权纳入遗产范围是顺应时代潮流的。
所以，笔者认为《继承法》在修改的时候应将土地承包经营权纳入遗产范围。
（二）宅基地使用权是否属于遗产
宅基地使用权同土地承包经营权一样，对农民有着别样的意义。《物权法》颁布实施后，宅基地使用权作为一种特定的用益物权，权利人可在集体所有的土地上建造房屋及其他附属设施。对于宅基地使用权的特征，尹飞教授总结为：权利主体的限定性；权利客体的特定性；土地用途的局限性；取得上的无偿性；没有期限限制；禁止宅基地使用权的单独转让。
依据《土地管理法》规定，宅基地、自留地和自留山属于农民集体所有。宅基地作为一项重要的财产权，仅允许分配给本集体组织成员。立法的规定应该说与当时城乡二元化结构和控制人口流动的社会管理措施密不可分，宅基地被赋予了鲜明的身份性。一些学者由此认为宅基地不属于农民的遗产。因而建立在集体所有土地上的宅基地使用权和房屋所有权产生了矛盾。实践中存在着因为不是集体组织的成员无法取得宅基地使用权，却可以要求继承房屋所有权的现象。对于这些非集体组织成员继承的房屋因缺少相应的土地权利，房屋所有权并不完整。非集体组织成员面对着没有"地基"的空中楼阁，财产处分收到限制。如何更好的维护自身利益，从目前的法律来看还是一片空白。
实际上有关宅基地使用权继承的纠纷并不少见。根据（2011）岳中民一终字第393 号判决书，对于上诉人和被上诉人之间关于宅基地使用权是否属于遗产范围的争议，遗产如何分配的问题，一审法院认为宅基地使用权是为了保障农民基本生活需求，带有社会保障性质的用益物权，具有特殊性。在宅基地上没有建房的情况下，不能转让和继承。二审法院认为农村集体经济组织的宅基地是分配给以户为单位家庭全体成员共同使用的，不属于个人财产，独立的宅基地使用权不属于遗产范围。而且"依据国家有关法律规定，宅基地是分配给集体经济组织成员的一项用益物权，不具有集体经济组织成员资格的人不能申请获得宅基地的使用权，非本集体组织成员的人到农村购买宅基地是不合法的。"备受人们关注的有关宅基地使用权的另一个案件是发生在 2007 年的"北京宋庄画家村房屋买卖合同纠纷案".画家当初低价购进农民的宅基地住房，随着市价的增长，农民要求拿回自己的房屋，现行法律刚好又为农民要回房屋提供了法律依据。这个看似普通的民事案件却反映出我国现行立法与现实生活的脱节，现实远比法律要复杂，农村宅基地使用权的流转问题远不是一句"禁止单独转让"就能解决的。同样的该案中法院也认为"宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，具有一定的身份性，不是集体经济组织的成员无权取得或变相取得".
北京宋庄画家村房屋买卖合同案带给我们很多思考。画家村作为现实社会的一个缩影，见证了城乡二元体制下人口对流带来的困扰。随着户籍制度改革的推进，未来将会有更多的农村人口成为城市中的一员。城乡差距在缩小，但是横亘在城乡居民面前不同的土地产权制度却依然存在。现行法律以保障农民基本生活为目的，严格执行宅基地审批和转让中的身份限制，现实却是城市土地日益稀缺，激发了农村集体土地的市场需求。集体土地的价值日益显化，集体土地权人通过各种形态的权利处分行为使集体土地进入市场。
鉴于目前农村宅基地管理中的各种问题，各地纷纷对宅基地使用权的流转开展了积极探索，以期在维护现行法律尊严的同时找到缓解矛盾的方法。
法律本应为制度的推行保驾护航，如今却成了制度改革的一种羁绊。实际上无论是农民将房子卖了又反悔，还是政府采取变通的方式争取宅基地使用权的市场流通，这一切都说明了宅基地使用权流转拥有了强大的现实后盾，所以宅基地使用权属于遗产范围也是自然而然的。
1.宅基地使用权的继承不需要集体成员身份
农村宅基地的初次取得需为本集体经济组织成员，具有严格的身份限制性。但是宅基地使用权的继承中并不存在身份限制，只需符合继承法中对继承人的要求即可。
宅基地使用权的初次取得属于原始取得，国家出于政策性考虑，通过法律限制了其无偿取得的集体身份性。与此不同的是宅基地使用权的继承属于继受取得，是一种死因行为，因为被继承人死亡的法律事实直接导致继承人取得其财产权利。继受取得财产权利只需当事人之间达成合意，并无特殊身份要求。宅基地使用权继承的主要目的不再是保障农民的基本生活，更多的是赋予他们可支配的财产权利，身份性在这个过程中逐渐褪去。
2.将宅基地使用权纳入遗产范围是现实的需要
宅基地使用权制度的设计从最初的具有保障农民的居住权的福利色彩，到如今具有重要的财产意义。伴随着进城务工的农民越来越多，一方面是农村出现了大量闲置、废弃的住宅；另一方面却是严格的土地政策，使得农民无法进行房产交易，财产被束缚在宅基地上，从而失去了一笔快速融入城市的启动资金。农村经济体制改革和城市经济体制改革相比开展的时间较晚，受到更多的权利束缚。农村在改革的大潮中，一直以稳求胜，种种历史原因造成了我国城乡差距越来越大，农民并没有在市场经济体制改革中获利。2015 年中央一号文件再次以解决"三农"问题为主题，强调了要积极探索农村宅基地退出机制，给宅基地使用权纳入遗产范围提供了契机。
国家积极引导宅基地使用权退出机制，纳入遗产范围的宅基地可以通过继承作为宅基地退出的中间环节来实施。根据房产界"地随房走"的原则在被继承人死亡后，宅基地使用权同其地上附着物都应作为死者遗产由继承人继承。当继承人不具有集体组织成员身份时，根据当事人的选择可以将宅基地流转给本集体组织的其他成员，取得受让金；或者根据相应的法律法规，交由集体组织收回，取得补偿款。也就是"不具有集体成员身份的继承人继承宅基地使用权乃至土地承包经营权之后只能将其流转给本集体经济组织的其他成员。"2014 年 7 月 24 日国务院公布的《关于进一步推进户籍制度改革的意见》中指出，要完善农村产权制度，土地承包经营权和宅基地使用权是法律赋予农户的用益物权，依法保障农民的土地承包经营权和宅基地使用权……应根据党的十八届三中全会精神，在尊重农民意愿的前提下开展试点。现阶段，不得以退出土地承包经营权、宅基地使用权、集体收益分配权作为农民进城落户的条件。
处理"三农问题"要以农民的意愿为前提，这是因为农民对其依赖的土地具有浓厚的感情，在有关土地承包经营权和宅基地使用权的相关问题上，农民作为当事人最具有发言权。所以，无论是土地承包经营权还是宅基地使用权是否应当纳入遗产范围，立法在修改时理应尊重农民的选择。在农村实施宅基地使用权和土地承包经营权数十年的时间里，人口自然规律的影响和农业人口向非农业人口转变社会政策的执行，更加迫使我们重新审视农村产权制度。
