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【题目】我国现行立法在遗产范围内容的缺陷
【引言 第一章】遗产概念的界定
【第二章】遗产范围的比较法研究
【3.1】我国遗产范围的立法现状
【3.2.1 3.2.2】土地承包经营权与宅基地使用权继承
【3.2.3 3.2.4】网络财产与人体变异物继承权
【第四章】完善我国遗产范围的立法建议
【结语/参考文献】我国遗产范围的重新确立研究结语与参考文献
引 言
马克思曾经说过："社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应当以社会为基础。"当社会环境发生变化时，法律不可避免的要随之精进。《继承法》自 1985 年制定以来，就承载着"家庭宪法"的美誉，至今已经 30 年了。这30 年间人们的物质生活和精神生活得到了极大丰富，《继承法》实施所依托的社会环境也发生了变化，这些变化都迫使我们必须重新审视继承法中的相关内容。
财产继承是人们私有财产所有权的延伸，因而准确界定哪些财产属于遗产范围就成为了财产继承中的关键。现行立法受制于订立之初的社会环境和立法技术，在有关遗产范围的立法方面稍显单薄，难以应对实践中越来越复杂的继承纠纷。一些由来已久的问题，类似土地承包经营权和宅基地使用权是否属于遗产范围，现行立法并未给出确切的答案；随着社会发展，逐渐走进人们视野的新型财产权利，例如网络财产和实践中出现的难题，诸如冷冻胚胎的权属争议等问题，现行立法也未能涉及。因此实践的需要成为我们完善遗产范围内容的一大动力。
遗产范围的设定不仅关系整个继承法律制度的体系完善，而且反映了我国经济体制改革过程中经济关系的新发展。科学合理的遗产范围，有利于经济制度的稳固、社会秩序的稳定和家庭生活的和睦。同时，完善的遗产范围可以提高人们创造社会财富的积极性，更好的保护人们的私有财产权。
我国现行立法在遗产范围内容方面存在着遗产范围狭窄、遗产概念界定不科学、缺少平衡继承人之间利益关系的归扣制度等缺陷。学者们在深入研究我国具体遗产制度后，提出了自己的宝贵意见。如王利明、梁慧星和徐国栋教授在其各自主编的继承法立法建议稿中对遗产的范围进行了重新设定；杨立新教授对于我国遗产归扣制度的设计提出了独到的见解；学者张钧通过实地考察给我们解决实践中有关土地承包经营权是否属于遗产范围的争议提供了第一手资料。这些学者们的努力给我国遗产范围的完善提供了大量思路。
本文试图梳理相关学者的不同观点，通过比较法研究，结合实践中的争议热点对遗产范围的相关问题进行研究。希望通过遗产范围的合理构建，促进我国社会经济的发展、保障公民财产的有力传承。
第一章 遗产概念的界定
一、遗产的概念
在由许许多多法律名词组成的浩瀚的法律王国之中，遗产只是一个很小的组成部分，看似很不起眼，却承载了重大的法律意义：继承法律关系需以遗产的存在为前提，以遗产的分割完成为结束。所以一个内涵清楚，外延明确的遗产概念，对于继承法律关系十分重要。
对于什么是遗产，理论界有不同的看法。杨立新教授认为，遗产即为"死者遗留下来的个人合法财产";苏号朋教授则认为，遗产是"自然人遗留的，依照法律转移给他人的合法财产";史尚宽先生对遗产的概念界定更为简洁，"遗产，为继承之客体，只须为继承开始时为被继承人之财产上的权利、义务，不以其效力确定为必要。"梁慧星、王利明教授在其各自主持修订的民法典建议稿中也表达了自己的意见，大体与现行《继承法》第 3 条规定的，"遗产是公民死亡时遗留下来的合法财产"一致。
分析比较上述具有代表性的观点可知，学者对于遗产的概念至少有两点是达成共识的：一是明确了遗产的主体只能是自然人，其他一切法人、非法人组织都不能成为遗产主体；二是限定了遗产的对象只能是个人财产，不具备财产属性或者属于家庭共有的财产不能成为遗产。但是对于是否必须要求个人财产的"合法性",学者们产生了分歧。采肯定说的学者认为，遗产是自然人的合法财产，不是合法取得和合法享有的均不能成为遗产，例如违法犯罪所得赃物或者侵占他人的财产等，都不属于遗产范围；采否定说的学者认为依据财产是否合法来判断其是否属于遗产并不合理。
现行立法对个人财产的合法性进行限定，和其制定之初的社会环境是分不开的：计划经济时代人们的法制观念淡薄，财产的合法性规定有助于人们树立正确的遗产观念；合法性要求符合大众思维，人们普遍认为法律保护的理所当然的是合法财产。
但是，笔者认为在界定遗产概念时没有必要限定个人财产的"合法性".一是因为现代继承法律制度是为了避免自然人生前财产沦为无主物而设定的，希望达到物尽其用，资源合理循环的效果。所以从一般意思上来讲，自然人死亡时遗留的财产均应属于遗产范围。至于财产的合法性考究，不属于继承法管辖范围。二是因为虽然现行继承法采取了合法性限定，但对合法性的解释不足，造成了实践中的诸多不便。在语义上"合法"的对立面即为"不合法","不合法"可以理解为取得方式不合法和法律规定不合法。法律不能也不可能对所有财产的合法性进行辨析，所以对于实践中未被定性的个人财产的法律属性很难加以认定。比如随着社会发展渐成规模的新型财产权利，具有争议的宅基地使用权等，很难通过财产的"合法性"来确定其遗产性质。
三是因为一旦将财产限定为合法财产，首先要解决的便是当继承发生时是否应当对死者遗留的财产进行合法性判断。如果不进行合法性考究，那么也就没有必要对财产进行合法性限定；如果需要确定财产的合法性，谁又是适格的判断主体？由继承人自我辨析财产属性，显然不具有实际意义。倘若引入中立第三方进行明晰，不仅费时费力，也会造成司法资源的浪费。实际上，如果被继承人是通过侵占或者其他非法手段获得的财产，权利人可以通过返还原物或者赔偿损失等方式获得救济，或者在非法认定程序中追回财产。相反如果真正的权利人不主张救济，依照私法领域"不告不理"的原则，法律无须主动干预。故在继承开始时，一般将对被继承人的财产推定为合法。
所以遗产，即为自然人死亡时遗留的可移转给他人的个人财产。
二、遗产和继承权客体的关系
（一）有关遗产和继承权客体关系的不同学说
继承权客体，即继承法律关系的客体，是继承人所承受的权利义务指向的对象。
考究继承法史可知，古代继承不仅包括财产继承，更重要的是允许身份继承。直到近代各国（地区）才确立以财产性继承为主要内容的继承法律制度，身份继承制度保留最久的韩国也在 2005 年将"户主承继"一章删除。但是理论界关于继承权客体范围的争议依然存在。主要存在以下三种学说：
1.继承权客体即为遗产。
持该种学说的学者们一般认为遗产包括积极财产和消极财产。积极财产是死者遗留下来的财产和财产权利，消极财产是死者遗留的债务。该观点主要沿袭了罗马法的概括继承的原则，继承人依据遗嘱的指定，不仅应当继承死亡人之积极财产，同时又须负担其消极债务。
法国、日本、瑞士等国采此立法例。
2.继承权客体包括两类：遗产和债务。
该种学说认为遗产仅包括积极财产，专指自然人遗留的财产和财产权利。债务和遗产共同构成继承权之客体。英美法系多采此种说法，例如英国法认为，死者财产扣除债务后的净财产才属于继承之遗产。
3.继承是对被继承人法律地位和法律关系的概括承受。
该学说源于古罗马，罗马法将继承分为概括继承和个别继承，其中概括继承表现为某一主体接替另一主体享受和承担其原有的全部法律关系，即所有的权利和义务，它实质上是法律地位的继受。
著名罗马法学家盖尤斯曾指出："遗产继承只不过是对死者原有的法律地位的概括承受".地位概括承受的本质在于"被继承人原来的关系仍继续保持，因而那些不能以其他方式转移的权利也得到继承，而且对于一切被取得的权利来说，被继承人的取得名义仍在继承人身上保持不变。"我国台湾地区一些学者也认同此种说法，认为财产法上之法律关系，除以被继承人之身份、人格为其基础者外，亦为继承之标的。
（二）我国将来立法时的取舍
我国《继承法》第 3 条规定了遗产仅限于财产和财产权利，可见我国在处理遗产和继承权客体的关系中与上述第二种观点不谋而合，即继承权客体包括遗产和债务。
笔者在分析上述三种观点后认为，将继承权客体直接认定为遗产更为合理，即遗产中应当包括债务。法律地位说看似全面，却掩盖了继承法律关系财产性的重要特点，模糊了继承法立法本意，将继承人完全投入到一种新的法律关系之中，尤其在债务承担过程中，难以厘清继承人的责任是无限还是有限。实践中也鲜有国家采用此种立法例。 而前两种学说的争点在于遗产是否包括了债务。对于这个问题我国学者刘心稳教授从实证和法理学两个角度进行了说明。实证法认为，《继承法》第 33 条与《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国继承法）若干意见》（以下简称《继承法意见》）第 62 条均表明"我国法律承认继承人对消极遗产的继承".
另一方面，"从法理上讲，若遗产不包括消极遗产，那么，继承人继承积极遗产后，这些财产已由继承人享有所有权，所有人无义务以自己的财产偿还他人的个人债务，被继承人生前的债权人的权利就会落空。"有些学者认为虽然我国立法中并没有将债务包含在遗产当中，但是这并不影响继承人对债务的承担，而且符合民众对遗产的认识。从《继承法意见》第 62 条的文义可知，各债务人之间承担的是按份责任。我国继承法以限定继承为原则，继承人以各自继承的份额为限负担债务。如果面临遗产已经分割，债务未受清偿的情况，债权人将难以知晓债务人之间的份额分配，债务人按照彼此份额承担债务的实践成本很高，这种方法对债权人保护不利。再者，我国继承立法是沿袭大陆法系的立法风格，大陆法系国家在继承中多采概括继承，为了保持风格和基础理论的一致性，也应当将债务涵盖其中。
所以笔者认为将债务纳入遗产范围有益于债权人利益的保护。遗产中包括债务，由继承人概括承受债权债务关系，在继承人内部按份继承遗产承担债务；对外，全体债务人对债权人承担连带责任。至于有限连带责任还是无限连带责任可由继承人事先约定。这种做法无论是对于继承人或者债权人都是一种积极地心理暗示。
三、遗产的特征
遗产是自然人死亡时遗留的可移转给他人的个人财产。遗产的特征主要包括包括：
（一）遗产是自然人的个人财产。
自然人生前所有属于个人的财产才能成为遗产。家庭共有或者夫妻共有的财产，在自然人死亡时需将他人财产分割后剩下的部分才能作为遗产加以继承。
（二）遗产具有时间限制性。
自然人死亡时，其生前所有的个人财产成为遗产。倘若在自然人死亡时业已确定拥有的财产利益，继承人可以继承。以自然人死亡的时间作为划分遗产的标准，说明通常情况下自然人生前转让、赠与或者消耗掉的财产不属于遗产范围。自然人生前订立遗嘱处分其个人财产的，该财产也不能称为遗产，自然人仍然享有所有权，在法律允许的范围内扔可占有、处分、收益，任何人不得加以干涉。直至自然人死亡，财产才转换为遗产开始继承。
（三）遗产的本质属性--财产性。
随着社会的发展，继承权客体将身份继承排除剩下了财产继承，因而遗产也被赋予了强烈的财产属性。不具有财产内容的身份权，如姓名权、名誉权、荣誉权等均不能继承。
（四）遗产具有可转移性。
根据继承法的立法目的，为了避免死者财产成为无主物，促进市场流通，达到物尽其用资源循环的目的，遗产具有可移转性是当然之义。但是专属于自然人与其人身不可分离的财产权不能继承，如伤残补助金、养老金、抚恤金等。基于劳动合同产生的一些劳务权，因其与自然人人身不可分离，不能作为遗产继承，继承人也没有履行劳务的义务。如演出合同、出版合同。
（五）遗产具有概括性。
遗产的概括性主要是指遗产不仅包括积极财产权利，还包括了债务。这也意味着，继承人在继承遗产中的财产权利的同时，也必须负担被继承人遗留的专属于其人身之外的债务。我国采取限定继承原则，以继承的财产权利为限负担义务。
