我国《劳动法》第22条关于保护商业秘密条款的规定及《劳动合同法》第23条、第24条对竞业限制协议的签署、经济补偿、人员范围、限制范围、地域、期限等规定，为竞业限制制度在劳动合同中的应用提供了法律依据，但属于原则性规定，总体上过于笼统，没有予以细化，可操作性不强。
1. 约定竞业限制立法模式的辩证考量
我国《劳动合同法》第23条第2款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”用人单位和劳动者可以根据契约自由原则来决定是否订立竞业限制协议或在劳动合同中附带竞业限制条款，但竞业限制协议或条款一旦订立或签署，用人单位和劳动者都要受到拘束，用人单位应当按照竞业限制协议或条款的规定，每月给予劳动者一定的经济补偿，而劳动者则在解除或终止劳动合同后不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或自己开业生产或经营同类产品、从事同类业务，以保护用人单位的商业秘密，维护其商业利益。否则，劳动者应当向用人单位支付一定数额的违约金。从法律规范本身而言，我国《劳动合同法》第23条第2款在保护用人单位商业秘密以维护其经济利益并对宪法所赋予的劳动者生存权语境下的就业权和劳动择业权进行限制的同时，通过合理的经济补偿对劳动者进行有效的保护。遗憾的是，由于该条款仅规定应当对劳动者给予补偿，却没有对经济补偿的具体标准进行定位，从而导致在现实生活中劳动者所得到的经济补偿不足以弥补其因受到竞业限制协议或条款限制所造成的损失。
我国《劳动合同法》（公开征求意见稿）选择了法定竞业限制立法模式，而《劳动合同法》（二审稿）改为约定竞业限制立法模式，最终《二审稿》基本上得到了立法认同。但是，约定竞业限制立法模式弊端很快凸显出来，《劳动合同法》对经济补偿金的标准、支付方式及经济补偿金与竞业限制关系等，采取回避的态度，导致了各地各自出台指导性意见、实施办法和内部规定，以统一审判和仲裁口径，但各地的这些规定、办法互不统一，各自为政，甚至与法律意旨不同或相反。在该类案件的处理中，各地法院判决尺度、标准不一，当事人对判决难以信服，从而导致司法权威受损，司法公信力受挫[1].
2. 私权恣意扩张下的竞业限制适用主体泛化
我国《劳动合同法》第24条第1款规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”由此可以看出，《劳动合同法》将竞业限制适用主体限制为用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，因此，竞业限制的适用主体具有特定性，适用主体的特征是掌握或接触了用人单位商业秘密的人员，并非每位员工都需与用人单位签订竞业限制协议。但是在实践中，“其他负有保密义务的人员”的范围如何界定，其标准是什么？由于缺乏法律的明确规定，用人单位往往不作区分，一些企业在招聘员工时，签订劳动合同的同时，附带签订一份竞业限制与保密协议，而签订协议的部分员工根本不接触商业秘密，属于“无密可守”的人员。笔者认为，用人单位保密意识的增强固然是好事，但是，若出现理解和适用的偏差，最终会违背该项制度设立的初衷。
3. 地位失衡语境下的竞业限制协商主体
我国《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”该条表明商业秘密保护条款的订立没有硬性要求，完全基于用人单位和劳动者的自愿，以充分体现了民法意思自治原则。此外，《劳动合同法》第23条第2款、第24条将竞业限制的范围、地域、期限以及竞业限制经济补偿金支付时间、标准交由用人单位和劳动者自由协商，法律层面并未作明确规定，赋予了用人单位和员工较高自由度，似乎也遵循了私法自治的民法基本原则。但是，对于处于相对弱势地位的劳动者来说，在社会竞争激烈、就业难的情况下，其在和用人单位签署劳动合同时，对劳动合同所包含的竞业限制条款或另外签署的竞业限制协议毫无讨价还价的余地，契约自由无从谈起。用人单位往往提供的是事先拟定好的格式条款，劳动者没有选择的空间，私法自治原则名存则实亡。如何对竞业限制的人员范围、限制的范围、地域和期限进行了合理的规制，是立法者应当思考的关键性问题。
四、劳动法视域下离职竞业限制制度的重构
综上所述，相关法律关于离职竞业的限制性规定已在一定程度上偏离了立法者的本意，其真正的制度优势没有得到充分的发挥。基于此，应当从离职竞业限制的主体、商业利益范围、协议或条款的存在、地域、期限、补偿和违约责任入手，对我国离职竞业限制制度进行重构，以使离职竞业限制制度能够发挥其应有的作用，有效解决司法难题，引导司法实践走出困境，争取实现用人单位和劳动者利益的最大化，促进社会的和谐与稳定。具体阐述如下：
1. 义务主体的严格限定
离职竞业限制主要用来约束与用人单位有劳动合同关系的劳动者，但不能理解为所有的劳动者。用人单位应当尽可能缩小可能知悉其商业秘密的人员范围，以使劳动者与用人单位解除或终止劳动合同后，仅有个别劳动者负有竞业限制义务。如果用人单位为了维护其利益而非法地对每一个劳动者施加竞业限制义务，将严重侵犯劳动者的劳动权和自由择业权。我国《劳动合同法》第24条第1款作出了关于：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”的规定，虽然对负有竞业限制义务的人员范围进行了限定，但其范围仍然过大，从而会使不应当负担竞业限制义务的劳动者可能受到离职竞业限制协议或条款的拘束。该条所宣称的“用人单位的高级管理人员、高级技术人员”与普通劳动者相比更容易接近或获知用人单位的商业秘密，但并不是每一个高级管理人员和高级技术人员都能在客观上接触到或获知用人单位的商业秘密。在这种情况下，作为弱势群体的劳动者如果一旦被用人单位定义为高级管理人员或高级技术人员，在与用人单位签署劳动合同时，用人单位就会依据该条要求劳动者另外签署离职竞业限制协议或在劳动合同中附带竞业限制条款，劳动者者毫无还手之力，因为毕竟《劳动合同法》第24条第1款赋予了用人单位这种权利，当然劳动者可以拒绝，然而即使其再去其他用人单位，仍然面临同样的困境，最终劳动者只能接受竞业限制条款的约束，这时宪法所赋予的其生存权语境下的劳动权和自由择业权将受到严重的侵犯。因此，我国《劳动合同法》第24条第1款把离职竞业限制主体的范围限定在“用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”是不妥当的，应当把离职竞业限制的主体限制在“特定的接触、知悉商业秘密的雇员”[1],以防止用人单位应用离职竞业限制协议或条款侵犯劳动者的劳动权和自由择业权。
2. 商业利益的合理限制
离职竞业限制制度在某种程度上是为了保护用人单位的商业利益，但商业利益的保护应当限制在合法的范围内，不宜无限扩大。《德国商法典》第74a条第1款规定：“以禁止竞业不用于保护业主的正当营业利益为限，禁止竞业不具有拘束力。”该条认为离职竞业限制协议以保护用人单位的“正当营业利益为限”,即所保护的商业利益必须合法。那么，哪些商业利益是合法的，对此，不同国家和地区有不同的认知。美国加利福尼亚州的判例表明，合法的商业利益仅限于用人单位的商业秘密。近年来，我国司法实践也逐步缩小合法商业利益的范围，把其仅仅限制在商业秘密领域范围内。应当说，关于合法商业利益的界定问题是一个价值取向问题，不同的国家和地区有不同的考量。由于我国正处于并将长期处于社会主义初级阶段，面临人口众多，劳动力丰富，但整体素质不高，流动性大的问题，且这种状况在短时间内将无法改变。如果把用人单位的合法商业利益范围设置过宽，将严重阻碍劳动力在市场上的流动和合理配置，同时，对整体素质不高的劳动者来说，要求其在短时间内了解繁琐而复杂的外延积极广泛的合法商业利益是一种奢望，即使我国设置了范围较广的合法商业利益范围，也不会得到有效地贯彻和实施，这样的法律将变成一纸空文，形同虚设。此外，更令人担忧的是，合法商业利益的宽泛化设置将不可避免地侵害宪法所保护的生存权语境下的劳动权和自由择业权，这是不恰当的。因此，根据我国现有国情，应当对合法商业利益进行限缩解释，限制在商业秘密范围内，使其在保护用人单位合法商业利益的同时，切实维护好劳动者的劳动权和择业自由权[2].
3. 竞业限制的约定产生
我国《劳动合同法》第23条第2款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”该条表明劳动者解除或者终止劳动合同后，如果想要从用人单位那里按月获得经济补偿，就必须与用人单位签订离职竞业限制协议或在劳动合同中约定离职竞业限制条款，也就是说，劳动者获得经济补偿的前提条件是离职竞业限制协议或条款的存在。同理，用人单位如果主张劳动者承担违约责任，其前提也必须是用人单位和劳动者已经签署了离职竞业限制协议或在劳动合同中附带有离职竞业限制条款，否则违约责任也将无从谈起。由此可见，离职竞业限制协议或条款的存在尤为重要，不但是劳动者要求用人单位按月支付因其负担竞业限制义务而获得经济补偿的依据，而且是用人单位在劳动者违反离职竞业限制义务时主张劳动承担违约责任的依据。那么，在这种情况下，离职竞业限制协议或条款的存在成为用人单位主张劳动者承担竞业限制义务的前提条件，否则，劳动者与用人单位解除或终止劳动合同后，无需承担竞业限制义务，可以根据自己的意志自由地行使劳动权和择业权，用人单位无权干涉。
