一、离职竞业限制概述
1. 竞业限制阐释
竞业限制，是指“民事法律关系中的当事人，根据合同或法律规定，一方享有权利而另一方负有义务，权利人可以要求义务人在一定期限内不得从事与自己的营业相同、类似或相关之营业，即有权限制义务人进行针对自己的竞争行为。”[1]反映到劳动合同中，用人单位依据相关法律规定或通过与劳动者签订协议与劳动者约定，要求劳动者在一定期限内不得从事与自己的营业相同、类似或相关之营业，即有权限制劳动者进行针对自己的竞争行为。
竞业限制可作不同分类。依据竞业限制是否由法律直接作出明确规定，可分为约定竞业限制和法定竞业限制。约定竞业限制是指基于劳动者和用人单位的约定而产生的竞业限制；法定竞业限制是指从立法层面对竞业限制的范围、地域、经济补偿金标准、违约金最高数额等做出明确规定，与法定竞业限制不同的是，约定竞业限制将上述事项交由雇主及雇员自由协定[2].此外，根据负有竞业限制义务人所处的时期不同，可以分为在职竞业限制和离职竞业限制。所谓在职竞业限制，是指劳动者于在职期间，不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。离职竞业限制则是指劳动者根据法律规定或与用人单位的约定，在离职后一定期限内，不得从事上述行为。限于篇幅，本文仅讨论离职竞业限制。
2. 离职竞业限制法益考量
竞业限制制度自产生以来，虽然理论界和实务界的批评不绝于耳，但其作为一种利益衡平机制，最终在许多国家得以保留。其最大的目的在于衡平用人单位和劳动者之间的利益，这种衡平既要体现对用人单位商业秘密的保护，又要严守契约自由，保护公平竞争，提倡适度知识产权保护，通过对劳动者在一定期间的竞业限制，使二者在一定程度上能够实现利益的最大化[1].有学者认为，法律在平衡两种利益时，用人单位的商业秘密的保护应该受到限制，保护商业秘密不能事实上剥夺弱势地位劳动者的生计，危及到劳动者的生存，限制了择业自由[2].上述观点价值衡量上倾向于优先保护劳动者的择业自由权，当发生冲突时，法律应当限制甚至牺牲用人单位的商业秘密。而英美等西方国家立法与司法趋向是，在承认离职竞业限制协议效力的同时，对其进行谨慎而严格的合理性审查，以便在保护用人单位商业秘密权的同时，强化对劳动者这一弱势群体生存权和就业权的保护[3].笔者认为，在离职竞业限制价值判断上，应该对劳动者境遇及利益的考量适度倾斜，因为只有适度倾斜，才能弥补劳动者与用人单位协商时地位的不对等，进而达到适度倾斜下的平衡与公平。当然，也要警惕单方思维在劳动法学研究中的蔓延，如单方保护、单方自由、对单方要求诚信、防止单方欺诈等，因为当社会放弃对劳动者的诚信要求时，我们的社会必然陷入某种混乱[4].
二、离职竞业限制的法理依据
1. 后合同义务。我国《合同法》第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”该条是关于后合同义务的规定，其所依据的是诚实信用的民法基本原则，目的是为了处理合同善后终了事务，巩固合同效果，实现双方利益的最大化。据此，崔建远老师有过比较精炼的阐述，所谓后合同义务是指“合同关系消灭后，当事人依诚实信用原则应负有某种作为或不作为义务，以维持给付效果，或协助对方处理合同终了的善后事务。”[5]
离职竞业限制协议或劳动合同附带离职竞业限制条款都应当受到《合同法》的调整和拘束，因为其本质上都是合同的一种表现形式，那么，合同当事人必然负有后合同义务。假如违反后合同义务，合同当事人应当像违反其他合同义务一样，“产生债不履行责任，赔偿相对人的实际损失。”[6]因此，劳动者虽然与用人单位终止或解除了劳动合同，但作为劳动合同的当事人应当有条件（用人单位给予其合理的经济补偿）地负有后合同义务，依照诚实信用原则协助用人单位处理善后终了事务，以巩固劳动合同效果。这里提及的“善后终了事务”就是在一定期间内保守用人单位的商业秘密，防止因其不当泄露而给用人单位带来不必要的经济损失，也就是我国《合同法》第92条规定的后合同义务。由此可见，离职竞业限制作为用人单位对离职劳动者的一种法律拘束，是以后合同义务为依据的，有其存在的法理基础和必然性，应当给予充分肯定。
2. 忠实义务。忠实义务源于英国法上的主仆关系之理论，简而言之，雇主应当善待雇员，对雇员的使用应当合乎情理，不得侵犯雇员的合法权益，并在一定程度上保护雇员的人身健康和安全。与此相对应，雇员应当忠实于雇主，提供一定质量的服务，以适当的态度对待雇主，积极维护雇主的利益，不得非法侵害雇主的正当权益[1].有学者认为，这些忠实义务是“诚实信用原则及其衍生的雇员对雇主忠实义务在法律上的要求”[2].也有学者认为，“忠实义务在英国法上不被看作为法定义务，它被法院视为劳动合同的默示义务，因此无论劳动合同是否做出明确约定，忠实义务是劳动者必然负担的合同义务。”[3]
但无论是把忠实义务看成是“法律上的要求”还是“默示义务”,雇员都应当保守其所获知的雇主的商业秘密，防止因商业秘密泄露给雇主合法权益造损害是可以肯定的，且这种忠实义务不仅仅体现在在职期间，“有时即使在劳动关系结束后亦应基于诚信，尽一定之保密与竞业禁止义务。”[4]
由此，不难看出，不管我们把“忠实义务”看作是“法律上的要求”还是“默示义务”,其内涵都不可避免地包含了劳动者应当保守用人单位商业秘密的义务，反映在离职状况下就是离职竞业限制协议或条款对劳动者的约束，但前提条件是双方自愿，且用人单位向劳动者给予合理的经济补偿。
据此，要求劳动者履行其自愿签署的离职竞业限制协议或条款是诚实信用的民法基本原则所延伸出来的忠实义务的基本要求，为离职竞业限制制度提供了强有力的法理支撑。
3. 公平原则。公平观念是自然法的主旨和精髓，它起源于古希腊，那时人们认为自然法就是公平正义，公平正义就是自然法，如果一项法律体现了公平正义就是“良法”,反之，则为“恶法”,就应当进行改造或废除。对此，罗尔斯有过精辟的阐述，他认为：“正义是社会制度的首要德性，正像真理是思想体系的首要德性一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和安排有序，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”[5]
时至今日，世界各国法律仍然或多或少地受到自然法公平正义观的影响，我国也不例外，《民法通则》第4条作了关于“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”的规定。《合同法》第5条作了关于：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的规定。就离职竞业限制制度而言，如果法律允许劳动者在与单位解除或终止劳动合同后可以不履行其自愿签署的离职竞业限制协议或条款，任意泄露其掌握的用人单位的商业秘密，无容置疑，这将给用人单位造成巨大的经济损失，助长“恶意跳槽”之风，严重扰乱社会经济秩序。很显然，劳动者不遵守离职竞业限制协议或条款的行为与自然法语境下的我国《民法通则》和《合同法》所确立的公平原则相违背，如果法律对此给予肯定，那么这样的法就是“恶法”,人民没有必要遵守和执行这样的法律。因此，我国《劳动合同法》确立了离职竞业限制制度是合理的，符合自然法公平正义的基本原则，反映了我国《民法通则》和《合同法》的基本宗旨，也是维护社会主义市场经济秩序的基本要求。在劳动者自愿签署离职竞业限制协议或条款并获得合理经济补偿的基础上，必须严格履行离职竞业限制协议或条款，保护用人单位的商业秘密，不得非法侵害其合法权益，否则需对用人单位承担违约责任，也是自然法及我国《民法通则》和《合同法》的基本要求。
4. 公序良俗。公序良俗由公序和良俗两部分构成，前者是指社会存在及其发展所需要的一般秩序；后者是指善良风俗，即维持社会存在及发展的一般道德。由于公序良俗关系到社会的存在及发展，所以其在大多数国家的法律中得到认可，并确定为指导原则。我国《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”《民法通则》第58条第5款规定：“违反法律或者社会公共利益的”行为无效。我国《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”从我国《民法通则》和《合同法》的相关规定不难看出，我国同大多数国家一样，都把公序良俗作为其指导原则之一，这反映了公序良俗对社会存在及发展的重要性，如果一项民事行为违反了公序良俗原则就应当认定为无效。因此，劳动者在与用人单位解除或终止劳动合同后，应当按照其与用人单位所签署的离职竞业限制协议或条款，严守其所掌握的用人单位的商业秘密。否则，在给用人单位造成巨大经济损失的同时，也扰乱了正常的社会经济秩序，违反社会公德和社会公共利益，应当按照《劳动合同法》的相关规定承担违约责任。
