第四章 完善我国公司解聘高管适用劳动法的建议
第一节 公司解聘高管的法律适用。
一、公司解聘高管的理由。
公司法的主要立法目标就是维护公司及其利益相关者的合法利益,而劳动法的主要立法目标是维护劳动者的合法权益。正是由于两部法律的价值取向不同，才会导致公司解聘高级管理人员法律适用时存在公司法与劳动法的冲突，即依据公司法的有关规定公司解聘高级管理人员无需理由，而依据劳动法的有关规定用人单位解聘劳动者需要与劳动者协商一致，即需要理由。
对于公司解聘高级管理人员时的冲突问题已有学者根据"特别法效力优于一般法"的特殊规则，认为《公司法》中有关规定的法律效力优于《劳动合同法》
关于该问题的具体规定.笔者赞同其观点，并试图进一步从公司治理和司法实践的角度具体论证公司董事会解聘高级管理人员的决议只要符合董事会决议的相关法律规定则无需理由。
第一，公司高级管理人员与董事会之间从某种意义上说是一种委托关系，该委托代理关系是作为代表全体股东意志的决策机构，基于信任将公司委托给高级管理人员进行管理，然而根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）中关于委托代理的相关规定,委托人或者受委托人可以随时解除委托合同。因此，董事会在没有违反法律规定的情况下，可以基于其委托人的地位无需理由的解除作为受委托人的高级管理人员职务。
第二，有利于高级管理人员更好地履行其受信义务。我国的《公司法》规定了高级管理人员具有受信义务。受信义务又具体是指勤勉义务和忠实义务。前者是指公司的高级管理人员应当以适当的注意管理公司以免损害公司的利益；后者是指公司的高级管理人员管理者应将公司利益置于自己利益之上.因此，如若董事会解除高级管理人员职务时不需要理由，则意味着董事会有权随时解除高级管理人员的职务，这从某种意义上说肯定能使得高级管理人员对大多数股东更加忠实并将公司的整体利益置于自己个人利益之上，同时更加勤勉地为公司效力，提高对公司资源的有效利用率。
第三，法院不具备审理董事会解聘高级管理人员职务时的理由是否充分的技术条件。法院作为司法机构，对于市场经济下日新月异的公司运营事项很难查证也查证不到足够的信息去进行审理。此外，法院一旦审查认为董事会解除高级管理人员的理由不合理不合法，不予支持公司解除高级管理人员职务，则可能导致董事会再次开董事会决议解除高级管理人员职务。因此，董事会解聘公司高级管理人员无需理由也免去了法院介入公司商业运作事务中的尴尬。
二、公司解聘高管的法律适用。
在明确公司解聘高级管理人员时无需理由，即化解了公司解聘高级管理人员存在适用公司法与劳动法的冲突后，笔者认为还需要深入探讨为何会产生这样的冲突。这主要是由于未明确公司解聘高级管理人员的法律适用问题，具体而言则是未明确公司法和劳动法关于公司解聘高级管理人员时与公司解聘高级管理人员后法律适用的效力边界衔接问题。
现行公司法律规范中规定了董事会有权无需理由地解聘高级管理人员，而此时解聘的是高级管理人员的职务，即公司与高级管理人员之间的聘任关系，并非其与公司的劳动关系。然而高级管理人员被解聘职务后，其劳动关系可能存在的变化一般有两种，一种是实践中大多数公司倾向的做法，即公司对被被解聘职务后的高级管理人员因丧失信任基础便决定与其进一步解除劳动关系；另一种是变更被解聘职务后的高级管理人员的岗位，而对于新的岗位公司仍要与被解聘的高级管理人员进行协商，此时协商不成，公司则再按劳动法律规范中的有关规定解除与高级管理人员之间的劳动关系。因此，实践中通常容易解聘公司法上的高级管理人员，而解除公司与高级管理人员的劳动关系则面临困境。所以说，只有明确公司法解决的是公司与高级管理人员之间的聘用关系，即公司解聘高级管理人员时适用公司法；而劳动法则是进一步处理公司与高级管理人员之间的劳动关系，即公司解聘高级管理人员后适用劳动法。这样才能在司法实践中处理公司解聘高级管理人员法律适用问题时做好两部法律的衔接适用。
第二节 公司解聘高管适用劳动法的类型化处理。
一、理论基础。
我国学界和实务界有学者提出我国应当确立"劳动者分层"保护的立法思想，但目前我国劳动立法尚处于成长阶段，于是笔者在该思想的基础上进行思考，认为应当将被解除职务后的公司高级管理人员在适用劳动法解决劳动争议时进行类型化处理。
借鉴管理学理论，管理者（manager）是这样的人，他们通过协调和监督其他人的活动达到组织目标.从该定义，我们仅可以看出管理者管理职能的特征，但是无法判断管理者在劳动法中的角色定位。然而，管理学理论进一步指出，管理者常常被划分为基层管理者、中层管理者和高层管理者，这为本文提出公司高级管理人员适用劳动法的类型化划分提供了理论支持。处于或接近组织顶层的是高层管理者（top managers），他们承担着制定广泛的组织决策、为整个组织制定计划和目标的责任.所以说，公司的高级管理人员应是符合管理学对于高层管理者定义的实际对公司总体事务具有经营管理权限的人。
二、类型化处理的具体划分。
管理学理论为公司高级管理人员类型化处理提供了宏观的理论基础，而运用本文第二章中介绍的有关域外立法的经验探讨则可以为公司高级管理人员具体的类型化处理提供标准。德国作为大陆法系的代表在对雇员的身份认定运用的是从属性的判断标准，而美国作为普通法系的代表则运用的是控制性的判断标准。
而这两大类型的判断标准虽有所不同，但又相互联系。一个雇员受雇主的控制越强，则从反面说明其从属性越弱。反之，亦然。因此笔者试图借鉴控制性标准将公司高级管理人员具体划分为两种：一种是控制性极强的，如公司的法定代表人和董事；另一种是控制性相对于普通劳动者而言较强的，但这类高级管理人员的权力行使仍然受更上层权力的制约。
综上，董事、法定代表人等控制力极强的公司高级管理人员，由于他们具有浓烈的雇主色彩，而且可以解聘其他高级管理人员，所以一般排除适用劳动法。
而对于董事、法定代表人之外的其他高级管理人员，应排除适用劳动法的一般规则并取而以特殊规则进行调整。
第三节 完善公司解聘高管适用劳动法的特殊规则。
本文第三章已通过对近三年来司法实践中公司高级管理人员的劳动争议案件进行研究，并发现越来越多的法院对高级管理人员的特殊性给予重视，在适用劳动法处理该类型案件时也开始部分排除适用劳动法的一般规定，而运用特殊规则进行裁判。但是，纵观我国各地区法院所适用的特殊规则，仍然存在着一些争议，且主要争议焦点为：关于恢复劳动关系问题、违约金条款问题、加班工资问题及未签订劳动合同的二倍工资差额问题四个方面。因此，笔者通过比较研究各法院裁判的具体案例，并试图对完善以上四个方面的问题所涉及的劳动法差异化适用于公司高级管理人员的特殊规则提出一些建议。
一、关于完善恢复劳动关系问题的特殊规则。
关于完善公司高级管理人员被解聘职务继而又被违法解除劳动合同关系后要求恢复劳动关系的情形，一般法院均认为对于新岗位应进行合理的协商，然而现实中很难达成满意的协商结果，法院对此多采取的是高管岗位已经被替代，劳动合同客观上无法继续履行的态度。即使有被解聘的高级管理人员提出更换工作岗位，但如果公司不同意即不能协商一致时，法院也采取的是不予支持其继续履行劳动合同的主张，同时判决公司给予高级管理人员违法解除劳动合同赔偿金。
然而，在上文的现实分析中却发现已经出现了有法院在员工岗位已经被取代而用人单位又无同类岗位可以提供的情况下，仍然判令恢复劳动关系的情形。
对此，笔者认为，虽然根据《劳动合同法》第四十八条规定,法院对于高级管理人员要求恢复劳动关系的诉请，认为应予以支持并无不妥。但是，被解聘的高级管理人员仍然不同于普通的劳动者，即使公司将其安排到其他工作岗位，其很可能总心怀不满，这对于双方的利益都可能造成巨大的损害。因此，应当按照首先让双方进行充分的协商，若协商未果，解除劳动关系势在必行，再从公平性角度出发，适用公司需给予高级管理人员合理的赔偿或补偿的特殊规则。
二、关于完善违约金条款问题的特殊规则。
在上文的分析中现阶段法院依然适用《劳动合同法》的规定，对高级管理人员的违约行为行进认定，结果导致存在同案不同判的情况。笔者认为，一方面，公司高级管理人员相对于普通劳动者而言其拥有更多的知情权，且现阶段公司对于高级管理人员的需求大于供给，这极易导致高级管理人员为了谋取某种利益或者获取更高的报酬而违约；另一方面，高级管理人员相较于普通劳动者而言其大多具有较高的知识文化水平，较强的维权意识，对于有关的法律法规和国家政策的了解程度也更高，所以具有与公司进行平等谈判的能力。
因此，笔者建议应该将公司高级管理人员排除适用《劳动合同法》中有关违约金的规定，公司与高级管理人员之间对于有关违约金条款的约定进行平等磋商，达成合法有效的民事合同，进而适用我国《合同法》中的相关规定对高级管理人员的违约行为所引发的争议进行处理。
三、关于完善加班工资问题的特殊规则。
我国《工资支付暂行规定》第十三条统一规定了实行不定时工时制度的劳动者不执行加班费的规定，同时《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条进一步明确规定了企业中的高级管理人员可以实行不定时工作制。由此可见，我国现行立法对公司高级管理人员适用加班工资的具体规定为：如果公司对高级管理人员实行的是不定时工作制，则可以不发放加班工资，从而区别于普通劳动者。然而，笔者却发现目前我国各地区在此规定的基础上制定的关于高级管理人员实行不定时工作制是否需要到有关劳动部门申请审批的具体规定存在分歧。显然，大多数地区规定高级管理人员实行不定时工作制是需要按照规定到有关劳动部门申请审批，但是也有部分地区，如北京、安徽出台的有关规定则不要求公司对高级管理人员实行不定时工作制时，需要先到有关劳动部门申请审批。
对此，因为我国目前公司高级管理人员一般实行的都是不定时工作制，所以笔者认为法院对高级管理人员加班工资的法律适用问题的相关规定应当制定的更为严格。一方面这在域外立法中有据可循，例如在美国，白领雇员不受有关最低工资和加班补偿的保护;另一方面有关劳动部门的审批很难做到实质性审查，同时这种审批手续既增加了公司的成本也增加了政府工作部门的工作负担。综上，应当统一规定公司对高级管理人员实行不定时工作制时，不需要到有关劳动部门申请审批，从而完善公司解聘高级管理人员加班工资问题适用劳动法的特殊规则。
四、关于完善未签订劳动合同二倍工资差额问题的特殊规则。
各地法院在审理关于未签订劳动合同二倍工资差额赔偿问题上一般均先依据《劳动争议调解仲裁法》审理是否超过一年的仲裁时效，再在查清事实和对证据进行质证后的基础上依据《劳动合同法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定进行裁判。但也有部分地区的法院已适用特殊规则审理关于公司高级管理人员请求支付未签订劳动合同二倍工资差额赔偿问题，其中以江苏省高级法院为代表。在其与江苏省劳动人事争议仲裁委员会发布的《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第六条中规定："虽然用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但如果用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由要求用人单位承担双倍工资责任的，不予支持。"综上，笔者认为应统一规定公司是否能提供聘任决定或聘任书作为证据材料，并以此对公司是否履行诚实磋商义务或者劳动者是否存在拒绝订立等情况予以证明。这样之后，各法院均可以明确适用该特殊规则进而有效裁判公司解聘高级管理人员关于未签订劳动合同二倍工资差额问题，也为公司及其高级管理人员在实现各自权利和履行双方义务时起到良好的指引作用。
