第二章 公司解聘高管适用劳动法的立法和学理分析
第一节 我国关于公司解聘高管适用劳动法的立法和学理分析。
一、我国现行法关于公司解聘高管法律适用的规定。
根据我国现行的法律规范，公司高级管理人员往往接受着公司法和劳动法的双重调整，然而这两部法律规范中涉及到公司解聘高级管理人员时的规定却存在明显的冲突。
我国现行的劳动法律规范至今未对劳动者作出直接而具体定义，所以更不谈将公司高级管理人员这一概念明确纳入劳动者的范畴。我国劳动法律规范对劳动者和用人单位也未作内涵界定，而是通过外延排除的方式来明确调整对象的范围。于是，笔者在分散的具体条款中进行查找，将我国相关法律法规排除在劳动者范围外的主体梳理总结如下：（1）《劳动法》第十五条规定的未满 16 周岁的未成年人；（2）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条规定的为个人或家庭服务的家政服务人员、个体工匠的帮工和学徒以及受雇于农村承包经营户的个人；（3）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员；（4）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条规定的未依法取得就业证件的外国人、无国籍人、港澳台地区的居民。由此可见，公司高级管理人员并不在排除范围内。此外，在司法实践中往往也将本文所论述的主体"高管"视为劳动者并用劳动法律规范予以调整。
因此，根据我国《劳动合同法》第三十五条的规定,用人单位若要与劳动者变更劳动合同，协商一致即可。因为高级管理人员属于劳动者，解除高级管理人员职务又属于劳动合同变更的一种。此外，纵观劳动法律规范，除了《劳动合同法》第三十九条、第四十条和第四十一条外，没有赋予用人单位无需理由从而单方解聘劳动者权利的情形。
而根据我国现行《公司法》第四十六条第九项、第四十九条第六项和第七及第一百一十三条的有关规定，公司董事会具有解聘公司经理、副经理、财务负责人员的职权。同时，根据《公司法》第一百四十六条,高级管理人员在担任职务期间出现不符合任职资格的有关情形时，公司应解除其职务。仅从法条的具体规定而言，公司具有不附理由地单方解聘高级管理人员的权利。
综上，显然可以看出我国现行《公司法》与《劳动合同法》中有关公司解聘高级管理人员时的规定存在明显的冲突。
二、我国学界关于公司解聘高管适用劳动法的学说比较。
虽然我国现行《公司法》规定可以以董事会决议的方式无需理由地解聘公司高级管理人员，但高级管理人员劳动关系及相应的救济问题却交由劳动法律规范来调整。而我国现行的法律规范又一直未明确规定高级管理人员被公司解聘后应适用劳动法律规范进行救济，并且我国的劳动法律规范中也没有关于公司解聘高级管理人员的具体规定。这必然给学者们留下了很大的探讨空间。综合我国学者对此问题的讨论，可以大体分为三种学说：劳动关系肯定说、劳动关系否定说和劳动关系折中说。
（一）劳动关系肯定说。
持劳动关系肯定说的学者并不是很多，主要以谭艳、余伟、唐龙香及何玲等学者为代表。谭艳、余伟认为，作为高级管理人员由于其地位、身份的特殊性其享有的权利义务都要高于一般普通劳动者，在公司利益与高级管理人员个人利益相冲突时，应当通过赋予高管更多的忠诚义务以及派生义务进行利益的权衡，从而保护公司的利益.唐龙香、何玲也进一步认为公司高级管理人员与一般的劳动者相比，在市场中相对于公司来说处于强势地位，但他们仍然属于劳动者，只是这种特殊性必然导致增加他们所负担的义务.
可以看出，上述学者均认为高级管理人员与普通劳动者相比具有特殊性，但这些特殊性并不影响高级管理人员与公司之间存在劳动关系，其依然属于劳动者，而是可以通过增加其义务来进行权衡。
（二）劳动关系否定说。
持此种观点的学者认为公司高级管理人员不是真正意义上的劳动者，他们的权利和义务不能适用劳动法律关系进行调整，而应适用其他法律关系。问清泓学者认为，公司与高级管理人员的劳动关系不是真正劳动法上的劳动关系，应当是一种聘用关系或劳务关系，因此不受劳动法或劳动合同法调整，而属于民法或公司法或金融法的调整范围.董保华学者则提出，应建立劳动者分层保护理论，将位于第一层次的职业经理人视为雇主，不纳入劳动合同法保护范围，而用公司法进行调整.郭捷教授也同样认为，参与用人单位决策的高层管理人员代表的是用人单位的利益，因此不适用《劳动合同法》.
综合以上学者的观点，即认为公司高级管理人员代表的是公司的利益，应当将其视为雇主的范畴，他们的劳动关系不是一般的劳动合同关系，可纳入公司法等其他法律规范调整的范围。
（三）劳动关系折中说。
持此种学说的学者认为公司的高级管理人员具有双重属性，即既具有雇员属性又具有雇主属性。高国梁、李凌云等学者持此观点。高国梁认为，近年来，雇主概念不断扩大，世界各国和各地区的劳动法中的雇主也不再局限于企业主，还包括代表企业主利益的人.李凌云认为，公司高级管理人员应被纳入雇主的范围，但是这并不意味着其等同于企业主，因为高级管理人员具有企业主代理人和员工双重身份.
总而言之，上述学者都认为正是由于公司高级管理人员相对于普通劳动者而言是雇主，但是当其相对于公司而言，其又转换为雇员。因此，不可以简单地将公司高级管理人员认定为劳动者或者将其完全划分出劳动者的范围。
（四）评析。
笔者认为，劳动关系肯定说充分认识到了公司高级管理人员的特殊性，于是提出通过赋予公司高级管理人员更多的义务的途径进行利益平衡，这依然是将公司高级管理人员认定为劳动者。这种属于"一刀切"的认定方法，并不能很好地解决高级管理人员适用劳动法面临的一些现实问题。而劳动关系否定说，认为公司高级管理人员应当由公司法或其他法律规范进行调整，这种超前的观点虽然看似可取，但在某种程度上却忽视了高级管理人员在经济和人格上从属于公司的特征。劳动关系折中说，看似深入地认识到高级管理人员在面对不同主体时的双重属性，既具有代表公司利益对普通劳动者进行管理的雇主属性，又具有与普通劳动者相似的雇员属性。但是这种学说也同劳动关系肯定说一般，将所有公司高级管理人员全都划分到同一范畴内。因此，笔者试图研究域外立法，从而对公司高级管理人员适用劳动法问题进行更加深入的探讨。
第二节 域外关于公司解聘高管适用劳动法的立法分析。
纵观域外立法，世界各国和地区对于公司高级管理人员适用劳动法问题的探讨基本都是从界定雇员和雇主的概念及边界来明确判断标准，再根据其判断标准对公司高级管理人员是否适用劳动法进行判定。本文主要以德国、日本、美国为研究对象，并试图运用比较研究法对这三个具有代表性的国家关于公司高级管理人员适用劳动法的规定进行探讨，希望得出对该问题研究的有益借鉴。
一、德国立法关于公司解聘高管适用劳动法的分析。
在德国，对于雇员和雇主的概念在法律上没有定义。一般认为雇员，是基于私法上的劳动合同为获取工资而有义务处于从属地位为他人（雇主）提供劳动给付的人.由此可以看出，从属性是德国认定雇员的判断标准。对于雇员的概念，劳务提供者的人身依赖性仍然是实质性内容，与此相应，劳动者的经济上的依赖性对于雇员的身份确定既不充分也不必要.可见，在德国法上，对于雇员的从属性的判断主要依据人身依赖性。所以根据德国法的判断标准，公司高级管理人员也同样具有雇员属性，适用劳动法进行调整。同时，德国立法认识到了公司高级管理人员的特殊性。比如管理职员经常在法律上被特殊的对待，他们在某些方面履行雇主职能，因此，为区别其他雇员，会把他们排除在某些特定法律之外.
综上，德国对雇员的认定是基于劳务提供者人身依赖性的从属性标准，从而将公司高级管理人员纳入到雇员的范畴，可以适用劳动法进行调整。但其立法也认识到公司高级管理人员同时具有雇主属性，因此在一些特定法律规定上会对他们区分对待。
二、日本立法关于公司解聘高管适用劳动法的分析。
《劳动基准法》和《工会法》是构成日本劳动法的最基本的两部法律，特别是对《劳动基准法》上劳动者的定义，为日本其他劳动立法中的劳动者概念提供了参考。《劳动基准法》第九条对"劳动者"定义为"不问职业种类如何，在公司或者事务所被使用并被支付工资者".而对于该定义中"被使用"的含义，在日本曾一度备受争议。在 1985 年，日本发表了《关于劳动基准法的"劳动者"判断基准》的研究报告。该报告中指出，"使用从属性"有两个基准，一个是作为"指挥监督下的劳动"的劳务提供形态，另一个是作为"支付报酬"的报酬与劳务的对等性.
可以看出，日本关于劳动者认定的判断标准受德国影响，也是从属性的判断标准。但是不同于德国只是使用人的从属性这单一的特征作为劳动者的判断基准，日本将人的从属性和经济的从属性两者复合起来。总之，日本立法上将公司的高级管理人员认定为雇主，即与公司不存在一般意义上的劳动关系。
三、美国立法关于公司解聘高管适用劳动法的分析。
美国，作为普通法系的代表，其主要通过立法和判例对雇员身份进行认定。
根据《公平劳动法》（Fair Labor Standards Act），雇员是指"被雇主雇佣的任何人",而雇主的定义是"直接或间接为了与雇员相对应的雇用方的利益而行事的人".法院在判例中，根据普通法的原则形成了所谓"经济现实标准"（economicreality test），在判断雇员身份时通常需要考虑以下因素：（1）受"雇主"控制的程度；（2）"雇员"对设备和材料投资的程度；（3）"雇员"分享利润和承担损失的机会；（4）工作所需要的技术的程度；（5）双方关系的持续时间；（6）"雇员"所提供的服务作为"雇主"义务不可分割的一部分的程度.在确定某一主体是否具有"雇主"身份时，通常需要考虑以下因素：（1）该主体是否享有雇用和解雇雇员的权力；（2）该主体是否可对雇员进行工作安排或对雇佣状况进行监督和控制；（3）该主体是否享有确定工资数额及支付方式的权力；（4）该主体是否保存雇佣记录.
可见，在美国法上，对于雇员的认定主要采取的是控制性判断标准。而如果仅依据美国的成文法，公司的高级管理人员属于雇员，但是在具体判例中综合考虑多项因素时，公司高级管理人员普遍具有雇主属性。
四、评析。
德国立法上将公司高级管理人员纳入到雇员的范畴，同时考虑到他们在某些方面履行雇主职能，因此在某些保护劳动者的立法中将他们排除适用，这体现了法律的公平正义。日本也属于大陆法系，也同德国一样对雇员的认定根据从属性判断基准，但日本却将企业经理人纳入了雇主的范畴。对此，笔者认为这似乎是顺应了雇主范围扩张的潮流，但是其所纳入的这些人中既存在公司的高级管理人员也存在一些基层的经理和处理企业中有关工人事宜的人，将他们"一刀切"地划分到雇主的范围似乎与社会现实发展不符也违背了社会公平。而美国作为普通法系的代表，其将控制性标准作为认定雇员属性的判断基准，并且通过在判例中综合考虑多项因素将公司高级管理人员认定为雇主，这具有成文法无可比拟的优越性，但往往也增加了许多不确定性。
综上所述，笔者认为，我国劳动法尚处于成长阶段，我们不妨综合借鉴德国、美国的一些做法，通过在实际司法实践中发现问题，同时充分考虑公司高级管理人员的特殊性，从而探索出公司解聘高级管理人员适用劳动法的特殊规则。因此，笔者将进一步分析我国现阶段的司法实务中的现状。
