二、 我国无固定期限劳动合同法律制度存在的问题
无固定期限劳动合同出台后，出乎意料的是，它并没有像立法之初预想的方向发展，改变我国目前的劳动合同状态，用人单位往往想尽一切办法避免该制度的签订。实践证明，无固定期限劳动合同制度并未给劳动者带来稳定的工作，相反的还给大部分中低层劳动者再次就业带来了困难，没有达到其出台的预期目的。
（一）我国中低层劳动者的权益并没有得到有效保障
无固定期限劳动合同的订立可以分为协商订立和法定订立，前者属于倡导性规范，后者属于强制性规范。
协商订立是指在双方意见达成共识，意见统一的情况下订立的条款。而这种能让用人单位愿意与其签订无固定期限劳动合同的劳动者一定是高层管理人员或高级技术人员，不会是保洁工、送水工和服务生等无须具备较高能力岗位的工作人员。在实践中，强烈渴望与用人单位签订无固定期限劳动合同的，往往是数量较多、竞争激烈的处于社会中低层的劳动者。但是由于这些岗位操作简单、没有较高的技术要求，正常情况下，普通人都可操作，很容易找到能够从事此项工作的人员。这样的人群对用人单位来说没有与其建立长期劳动关系的必要，只要职位空缺，随时可以找到合适的人员上岗。法定订立属于强制性规范，只要劳动者满足法条明确列举的：在同一单位不间断工作达十年时间的、与该用人单位不间断地建立两次劳动关系、在初次实行劳动合同制度的用人单位或重新订立劳动合同的国企不间断工作达十年且距法定退休年龄不足十年其中一项，劳动者都可以享有签订无固定期限劳动合同的权利，除非劳动者主动放弃该权利。根据《劳动合同法》第 82 条第 2 款可知，如果用人单位为了减轻自己的负担，违背法律的规定未与满足条件的劳动者订立无固定期限劳动合同，那么他将受到支付 2 倍工资补偿的惩罚措施。
从法律规定条文表面看，对劳动者有所倾向，约束了用人单位的行为。只要劳动者满足以上法条中列出的条款，就可以享有订立无固定期限劳动合同的权利，用人单位没有否定权，只有违反规定不订立合同的惩罚性措施。但在实际应用操作过程中，由于存在某些缺陷，出现了诸多问题。
一是“连续工作满十年”的规定强制力不强，没有对中低层劳动者起到保护作用，更像是给高层劳动者的福利。从劳动者角度说，目前我国劳动力大量存在，每年都有大批大学毕业生涌入社会，就业难已经发展为不能回避的问题，在这种社会状态下，如果年龄偏大的中低层劳动者离开原来的单位重新就业，就避免不了要与新毕业的大学生或年轻的劳动者竞争，在这种情况下要找到一份理想的工作可谓是难上加难。从用人单位角度说，他们追求利益最大化，他们既想充分的接受劳动者的劳动，又不想承担无固定期限劳动合同带来的义务。
在实践中，用人单位往往以签订特别接近十年的固定期限劳动合同，来实现自己利益的最大化。虽然这样做用人单位可能承担支付较大数额补偿金的风险，但是在目前我国劳动力总体供大于求的状况下，除去劳动者为不可替代的情况，雇佣新的劳动者的成本一般仍少于订立无固定期限劳动合同的成本。而我国的中低层劳动者并非是不可替代的，所以“连续工作满十年”的规定并不能保护他们，订立无固定期限劳动合同的权利还是在用人单位手里。这个规定只适用于高层劳动者，因为高层劳动者技术水平、自身素质较高，用人单位非常愿意与其建立长期的劳动关系，但对他们来说签订无固定期限劳动合同意义不大，并非是他们急切盼望的，所以有学者提出，我国的无固定期限劳动合同已经逐步演变成一种高端劳动者的福利性合同。
二是关于“不间断的连续签订两次固定期限的劳动合同”的限制，没有达到有效保护劳动者获得稳定工作的需要，相反会给大多中低层劳动者带来失业的风险。由于我国劳动力大量存在，生活中大多数职业都不需要专业技术，如快递员、清扫员等，用人单位很容易在劳动市场中雇佣到能够从事诸如此类工作的人员，没有必要与这样的劳动者多次签订合同。完全可以只签订一次固定期限劳动合同，然后雇佣其他的劳动者。这样就导致大批中低层劳动者将在自己的“黄金年龄”过后，面临失业风险。如果没有这个规定，大多数用人单位还会继续与劳动者签订合同，因为老员工熟悉工作环境，省去了适应过程，用人单位也不用对新的员工进行培训，有利于提高用人单位的工作效率。对于劳动者来说，也愿意在熟悉的岗位工作，不用再重新适应新的岗位，同时节省了重新应聘就业单位的成本。这个制度的出发点是促进劳动者和用人单位形成稳定的劳动关系，但在实践中却事与愿违，结果并非向预期的方向发展，往往给中低层劳动者带来了伤害。
无固定期限劳动合同订立目的就是倾斜保护在劳资关系中相对处于弱势的劳动者，防止用人单位在使用完他们的最佳工作年龄段后将其辞退，可是在实践中该制度的立法追求并未实现，不但不能保护劳动者获得长期稳定的工作，而且会对中低层劳动者造成伤害，使其面临失业的危险。可见我国现行无固定期限劳动合同制度仍存缺陷，需要进一步完善。
（二）用人单位的合同解除权受到过度限制
《劳动合同法》在立法条文上为劳动者提供了极为严密的解雇保护制度，其程度已经超过了西方发达国家。为了更好的保护劳动者，使用人单位不能随意将其解雇，我国严格控制了劳动合同的解除制度，不允许用人单位内部自己制定相关规章制度，也不允许双方当事人协议解除，只能按照法律规定的情形去解除劳动合同。
我国没有针对不同劳动合同类型制定各自的合同解除制度。从理论上而言，无固定期限劳动合同并不属于“铁饭碗”或者是“终身制”,当出现法律规定的情形后，用人单位是有权行使解雇权的。
无固定期限劳动合同在《劳动合同法》颁布实施后，在实际操作中显现了许多规制不严的问题。经过权威专家的讨论研究，出台了《劳动合同法实施条例》，但是该条例仅仅是对一些法条作了详细的解释说明，并未对规定内容进行重新调整。在合同的解除方面也是如此，并未改变用人单位的解雇条件。
《劳动合同法》第 39 条即时解雇（过错性解除），对用人单位解除权进行了规定。从理论上而言，《劳动合同法》在解雇保护的制度设计上，也是秉承过错责任的基本原则的，即劳动者的过错程度与解雇保护的力度呈现反比例。如果劳动者构成了刑事犯罪或者严重违法违纪，用人单位能够通过相对并不严格的即时解雇制度辞退劳动者。而如果是由于不能归结于劳动者过错的情形，导致劳动合同无法继续履行的，例如劳动者无法胜任工作或客观情况发生重大变化等，用人单位想要辞退劳动者相当困难。
1. 即时解雇的实务分析
从解雇保护的理论和劳动争议处理的实务上分析，在即时解雇、预告解雇和裁员三者之间，对于用人单位而言，即时解雇所受法律约束是最少的。然而，事实证明，即便是困难最少的即时解雇，用人单位在实践中也难以有效行使。
（1）举证责任过于严厉
即时解雇通常是针对劳动者处于试用期或存在法定过错两种情形，在这种情形下，用人单位可以对劳动者立即行使解雇权，无须对其进行补偿和履行通知的程序。
按照《劳动合同法》的规定，当劳动者满足以下条件之一，用人单位可以行使即时解雇：①在试用期间被证明不符合录用条件的；②严重违反用人单位的规章制度的；③严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；⑤以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；⑥被依法追究刑事责任的。
从法条规定的字面上来看，用人单位行使解雇权是比较容易的，但结合实践中劳动争议的处理实务来看，情况并不乐观。用人单位难以行使即时解雇权的根本原因，在于现行劳动仲裁机构和法院对于用人单位的举证责任分配和内部劳动规章审查上。
①试用期不合格的举证困难
首先我们来分析一下“试用不合格”的实际操作情况。虽然《劳动合同法》规定用人单位可以在试用期内以“试用不合格”为由辞退劳动者。但按照当前劳动仲裁和诉讼中的举证倒置惯例，用人单位在这种情况下需要提供证据，证明劳动者“试用不合格”.如果用人单位仅仅向劳动者出示一份试用不合格的通知，却没有任何附加证据证明，在实践中是很难得到仲裁和司法部门的支持的。
例如，某劳动者与公司签订了无固定期限劳动合同，其中试用期为 6 个月。在试用期的最后一天，人事主管与生产主管在考核时发现，该劳动者不符合招聘要求，公司决定以试用期不符合录用条件为由与该劳动者解除合同。同时公司将解除劳动合同的事由通知了公司工会，工会表示同意，之后公司将解除合同通知书交给劳动者。此时，如果劳动者不同意解除合同，公司将负有举证责任，可出具具有生产主管及人事主管签字，证明该劳动者从事工作情况的“考核结论单”,但如果该劳动者否认收到过“考核结论单”,指出公司在试用期间从未对其工作提出意见，且提出公司单方解除合同时试用期已经履行完毕，该公司将不能以试用期不符合录用条件来解除劳动合同。
在劳动争议案件中，用人单位想以“试用不合格”为由辞退劳动者，要想得到劳动仲裁和法院的支持，通常要同时具备以下四个要件：一是用人单位在公开招聘员工时，详细列举了应聘岗位的各项录用条件；二是劳动者不满足招聘时用人单位公开列举的某个录用条件；三是用人单位有证据证明该劳动者不满足招聘时用人单位公开列举的某个录用条件；四是解雇劳动者必须在试用期内，不能超过这个期间。应该说，以上四个要件是比较苛刻的，它要求用人单位的人力资源管理部门具有相当高的法律素养和管理水平。从以往的相关案例来看，用人单位很少能够同时满足上述“试用不合格”的认定要件。
由于现行劳动法律并没有明确“试用不合格”的标准，因此，不同的仲裁员和法官对此存在相当大的自由裁量权。除非用人单位有着完善和赋有效力的人力资源管理部门，在招聘和试用过程中保存了完善的证据，否则，在多数情况下用人单位将面临败诉的法律风险。可见，要以“试用不合格”为由与劳动者解除合同，在实践中操作非常困难。
②法定过错的举证困难
从表面上来看，现行《劳动合同法》赋予了用人单位诸多情形下的法定解除权，但事实上，上述法定解除权在实践中都很难有效行使。
除了“试用不合格”外，用人单位在劳动者犯有严重过错、失职方面行使解雇权也相当困难。按照《劳动争议调解仲裁法》规定，因犯有严重过错、失职解雇劳动者的，需要用人单位提供证据证明此类事实。而在实践中，用人单位往往很难完成这类举证义务。举个简单的例子，某员工在与公司签订了无固定期限劳动合同后，对工作开始产生得过且过的心理，经常在上班时间玩电脑游戏。公司认为其行为违反公司劳动纪律，已构成严重违纪，决定与其解除劳动合同，这时就需要公司提供该员工上班玩电脑游戏的证据。由于这种证据只在瞬间存在，当员工被发现时，处于本能的反应都会立刻退出游戏，此时取证是非常困难的，除非员工自己承认或者有其他证人证实。出于人的自我保护意识，员工自己承认的可能性很小。而能够提供证言的只能是一起工作的同事，结合现实生活，同事是除了家人以外，联系最为密切的人，除非两人存在较深的个人恩怨，否则不会有人愿意提供这样的证言。另外，这些人也是公司的职员，与公司存在利害关系，所以他们证言的证明力不是很强，在实践中往往不被采信。
③送达义务的举证困难
根据法律规定，当双方当事人在解除或终止劳动关系发生争议时，无法证明劳动者收到解除或终止劳动关系书面通知书的确切时间的，劳动者主张权利的日期为劳动争议开始的日期。可见，用人单位终止或解除劳动合同，必须将解除或终止劳动关系的通知书送达到劳动者手中，如果用人单位不能证明通知书已经送达，可能会面临劳动仲裁时效的无限延长。
在实践过程中，用人单位能够证明解雇通知书已经送达到劳动者手中是非常困难的。通常情况下，用人单位想通过直接送达的方式几乎是不可能的，因为员工既然不接受单方解雇的决定，自然不肯在用人单位的送达文件上签字。
而当用人单位将文书寄往员工的家庭住址时，也往往会被拒收而退回。因此，很多用人单位不得不通过媒体公告的方式来送达。
根据现行的法律规定，公告送达是在其他送达方式无法送达的情况下才能作出的一种无奈的举动，通常需要用人单位举证证明直接送达和邮寄送达均无法送达的事实，这对于很多并不了解民事诉讼法中有关送达规定的人力资源管理人员而言，显然是一个难以胜任的工作，用人单位经常因为不当送达而导致败诉。
（2）内部劳动规章难获支持
即时解雇的条件，除了试用不合格以外，剩下的基本上可以纳入过错解除的范围。通常情况下，用人单位只有在劳动者触犯了法律列举的几种过错时，才能行使即时解雇的权利。实践中最为常见的重大过错形式通常表现为严重违纪，即严重违反用人单位的内部劳动规章的，而能否得到仲裁机构和司法机关的支持，很大程度上取决于内部劳动规章的有效性。换言之，如果用人单位的内部劳动规章没有获得仲裁机构和司法机关的认可，则即时解雇的决定也很难获得法律上的支持。
①合法性审查
为了使职工不会被用人单位利用自定的内部规章辞退，严格规定了内部劳动规章的有效要件，即制定内容不能违反法律规定、程序必须合法有效及制度必须公开公正。从表面上看，要满足以上三个要件似乎并不困难，但结合劳动争议的仲裁和司法实务来看，由于种种原因，大多数用人单位的内部劳动规章在案件审理过程中难以得到劳动仲裁部门和法院的支持。
从近些年的一些案例分析，用人单位以员工严重违反规章为由辞退员工，用人单位败诉的原因归纳为以下几种：一是没有制定规章或规章不完善；二是规章内容不合法；三是规章并非经过民主程序制定；四是未向员工公示。其中第四种情况出现最多。用人单位制定了规章，规章内容合法，是经过民主程序制定的，员工也确实违反了规章制度中规定的辞退条款。但是，在劳动仲裁或诉讼程序中，员工对规章的规定予以否认，理由是单位没有公示，而单位没有证据证明该制度已经公示。因此，仲裁和诉讼不能认定用人单位的规章具有约束力，从而导致败诉。
②合理性审查
从《劳动合同法》第 4 条的内容上来看，用人单位的规章内容只需要满足合法化的要求就可以了，立法没有对规章内容的合理性进行规制。然而，从当前劳动争议处理的实际来看，用人单位的规章制度还经常面临劳动仲裁和司法的合理性审查。
为了维护用人单位内部有秩序地工作，在雇佣劳动者之前，就制定了明确的规章制度，并予以公开，使每个员工知晓。如果员工严重触犯了制度中明令禁止的行为，造成重大损害，用人单位可以解雇劳动者。但法律没有明文指出哪些情况属于“重大损害” 和“严重违纪”,这些都需要用人单位根据自己的情况，作出全面、详尽的规定。由于法律未对“严重违纪”和“重大损害”作出规定，因此，用人单位规章中对于“严重违纪”和“重大损害”是否具备合理性，就成为仲裁部门和法院的审查内容。近年来，用人单位的规章制度因为不具备合理性而败诉的案件时有发生。
2. 预告解雇的实务分析
以上我们讨论和分析了即时解雇的实际困难，从《劳动合同法》的条文上看，用人单位对于试用期内或存在重大过错的劳动者，在法律上是完全可以立即解雇的，但事实情况远非如此。
用人单位除了可以行使即时解雇，在该法第 40 条中还规定了能够行使预告解雇权利的三种情形。实践证明，用人单位真正要行使预告解雇权，在法律上所面临的困难远比即时解雇要大得多。这也是与过错责任原则相一致的，因为预告解雇的对象，是正式建立劳动关系的无过错劳动者，因此法律理应对其提供更多的保护，以下我们针对预告解雇的三种情形逐一展开分析和论证。
（1）劳动者患病或非因工负伤下的预告解雇分析
首先我们来看一下第 40 条第一项的规定，按照条文规定，用人单位适用这一规定解除劳动合同需要同时具备以下两个要件：
第一，医疗期届满，在合同有效期内，企业职工因自身患病或非工伤原因需要暂停工作进行医疗，必须待医疗期满后才能解除合同。医疗期的长短，可根据劳动者的工龄以及在该用人单位的工作时间长短准许 3 个月至 24 个月。
第二，医疗期满后，劳动者不能胜任原来工作岗位，也不能从事由用人单位另行安排的其他工作的。也就是说，如果医疗期满，劳动者不能胜任原工作岗位，用人单位仍不能将其解雇，还应该本着自由、平等的基础，双方当事人进行商谈，只有在双方意见相悖，无法达成共识的情况下，才可解除劳动合同，由此可知，必须经过一个再次协商的过程，才能解雇劳动者。
（2）劳动者不能胜任工作下的预告解雇分析
《劳动合同法》第 40 条第（2）项规定，用人单位能够举证证明劳动者确实不能从事当前的工作，针对这种情况组织员工进行相关业务学习，或调离原岗位更换其它岗位后，仍不能从事工作的，可以将其解雇。根据该条款规定我们可以得出以下结论，用人单位适用这一条款解除劳动合同需要同时满足以下两个条件：
第一，用人单位能够出示足够的证据材料证明劳动者不能胜任当前工作。不能胜任工作，是指用人单位有充足的理由证明，劳动者不能够按时完成劳动合同中约定的工作量或其他相同岗位工作人员的工作任务。原劳动部在《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》中关于不能胜任工作做了详细阐述：不能按要求完成签订劳动合同时双方当事人协议的目标任务，或者从事等量工作任务的其他工作人员的任务。同时不能在签订合同时，针对个别合同加大工作量，故意使劳动者不能完成。
第二，经培训或者更换岗位后，仍不能胜任工作的。可见，用人单位想要解雇某员工，除了要有充足的理由证明该员工不能胜任当前的工作岗位以外，还要针对其所在的岗位需要的知识与技术进行再次培训，或更换其他的工作岗位。经过再次培训或更换岗位后，还不能胜任岗位要求的，用人单位才可将其解雇。
这就要求，双方当事人在签订合同之初，必须详细约定工作内容，对于一些特定行业，还要进一步明确工作量。如果双方在签订合同之初没有明确约定工作量，则只能参照该单位相同岗位职工平均的工作量来确定。
结合当前劳动争议仲裁和司法的实务来看，对于劳动者“不能胜任工作”的判定，除了劳动合同中的工作内容和工作量的明确约定外，用人单位的绩效考核制度也属于判定的标准之一。
通常情况下，考核制度需要同时满足三个要件：一是双方当事人明确岗位职责，一般以岗位说明书等方式详细指出劳动者所在岗位的职责、任职要求等；二是管理方履行告知义务，让员工知晓该用人单位考核制度的具体规定以及考核方式；三是用人单位对员工考核主要是以其岗位职责履行情况为重点。考核的方式方法要科学合理，考核结果要公平公正，同时考核结果要公开透明。
可以说，经过以上对于“不能胜任工作”的判定标准的分析，用人单位很难满足以上的要求。事实上，用人单位要通过“不能胜任工作”解雇劳动者，举证是相当困难的。在当前的劳动争议处理中，对于劳动者“不能胜任工作”的举证责任由用人单位承担，举证上的困难是束缚用人单位行使该权利的最大障碍。某位劳动法学者对这个问题进行了梳理：用人单位为了证明某个员工不能胜任，首先要对他进行培训和岗位调整，出示的材料不仅要说明不能从事当前的工作，就重新分配的岗位不能胜任也要有说服力。可见，关于这条解除合同的规定非常不契合实际，操作性不强。
（3）客观条件发生变化时的预告解雇分析
根据《劳动合同法》第 40 条第（3）项规定，当劳动合同订立之初所依据的主观以外的情况发生重大变更，导致双方订立的合同不能够正常进行，经过双方沟通，仍然无法达成共识意见一致的，用人单位可以解除劳动合同。适用这一规定解除劳动合同，必须同时满足以下两个要件：
第一，由于订立劳动合同之初的主观以外的情况发生极大变更，导致双方订立的合同不能够正常进行。这里的主观以外的情况主要指，不可抗力等外界经济变化导致全部或部分合同无法正常进行。如果双方当事人对“非主观情况”的认定无法达成一致意见，将交由劳动仲裁机构和法院来判定。
第二，双方当事人没能在劳动合同无法继续运行后，达成一致的解决意见。是由于签订合同之初非主观情况发生重大变更，而导致合同全部或部分条款不能够正常进行，需要双方当事人就不能进行的部分内容进行商谈，只有在双方意见相悖、无法达成共识意见时，才能解雇劳动者。用人单位依照法律规定，在出现以上情况后就与员工进行了约谈，但由于该员工拒绝在书面上签字，致使之前做的所有工作都归结为零，用人单位无从举证，必然导致败诉的结果。
由此可见，只有在极其特殊的情况下，用人单位才有解除合同的权利，在正常情况下，几乎没有解除合同的可能。如果员工出现依赖心理，不求上进，效率不高的情况，用人单位只能等其主动提出离开或维持现状直到其达到退休年龄。
值得注意的是，无固定期限劳动合同的模式主导，再加上严厉的解雇保护，导致该制度已经演变成福利合同。
