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【题目】劳动合同法中竞业禁止制度问题探究
【第一章】劳动法中竞业禁止司法适用探析引言
【第二章】竞业禁止制度遭遇的法益冲突及立场选择
【第三章】竞业禁止协议中补偿金条款
【第四章】竞业禁止协议中的违约金条款
【第五章】竞业禁止协议的限制范围
【结语/参考文献】竞业禁止制度的有效运用研究结语与参考文献
第 5 章 竞业禁止协议的限制范围
每个国家的竞业禁止制度都有不相同的地方，但是都有一个共同点就是会对竞业禁止制度的内容设置很多限制。为了防止竞业禁止制度被强势的用人单位刻意使用来限制劳动者的劳动权或者限制竞争，各国对竞业禁止协议的限制范围都树立了一个合理性要求的门槛。具体而言，竞业禁止协议只能由用人单位同可能掌握、接触到其商业秘密的劳动者签订，期限、行业、地域等竞业禁止协议的重要组成部分更需要进行合理的限制，不能对劳动者的劳动权以及社会的公共利益产生过度损害。根据我国《劳动合同法》第 24 条①第 1 款对竞业禁止协议的适用主体做出了具体规定，行业、地域、时间在不超过两年的范围内则由劳资双方协商决定，虽然该条在第一款最后一句加上了不得违反法律法规这一概括性的限制，但是这种条款很难在实践中发挥作用，而由于法律规定的缺失，许多用人单位设定的竞业禁止范围往往都超出了合理限制，大多采用概括性约定，导致竞业的范围过广，这种不合理的竞业限制一方面损害了劳动者基本权益，一方面也不利于社会经济发展和行业的市场竞争。笔者将从竞业禁止协议的主体、时间、地域、行业四个方面的规制入手，对竞业禁止的限制范围问题进行评述。
5.1 竞业禁止制度的适用主体
从笔者梳理的案例来看，实践中约定了竞业禁止协议的劳动者集中在董高监、高级技术人员以及一些业绩良好的销售人员，也不乏同所有劳动者签订竞业禁止协议的用人单位，更甚者还有同清洁工人签订协议②,但是此种做法值得商榷。《劳动合同法》第 24 条规定的“其他负有保密义务的人”,属于兜底条款，这就给了用人单位一定的借口，同其认为有可能接触到商业秘密的劳动者签订竞业禁止协议，而不顾劳动者实际上有没有接触。董高监和技术人员在日常工作中是有很大的可能性接触到用人单位的商业秘密的，这些人同单位签订竞业禁止协议没有太大争议。但是就一般的劳动者而言，其在劳动关系中往往处于弱势地位，如上述提到的同清洁工人签订竞业禁止协议的案件，用人单位提出其接触到了商业秘密的抗辩，劳动者也难以澄清。劳动者在日常工作中学习到的经验和知识以及行业内从业者一般都知晓的基本知识技能并非竞业禁止制度保护的对象。实践中，劳动合同多是格式合同，对一部分知识结构较为单一的劳动者来说，签订竞业禁止协议已经极大的限制了其再就业的可能性，如果其并没有机会接触到商业秘密还强加给其限制，这样就有违《劳动合同法》的立法初衷。杭州某某教育科技有限公司诉左某一案①中，左某是一名从事舞蹈教学的老师，用人单位在劳动者离职时单方面为其设定竞业禁止义务，且不论此行为效力如何，此案中用人单位的目的并非是为了保护其商业秘密，而是为了防止其跳槽到其他培训机构，从而防止竞争，这种协议本身就缺乏设立的依据，这也反映出目前存在一些用人单位滥用竞业禁止协议的情况。
笔者认为，签订竞业禁止协议的前提即是存在需要保护的商业秘密，用人单位与没有接触到商业秘密的劳动者签订的竞业禁止协议应属无效。“用人单位具有可保护的商业秘密等合法利益是竞业禁止合同产生法律效力的合理前提”.
②德国的《商法典》虽然没有明文规定竞业禁止制度的适用主体，但是根据其 74a 条的规定，协议必须是为了保护雇主的合理商业利益才可以对劳动者进行限制。《瑞士民法典》第 340 条也做出了类似规定。依据《反不正当竞争法》第 10 条的定义③,商业秘密应当具有一定的经济价值和实用性、秘密性的技术信息和经营信息，并且用人单位采取了一定的保密措施来防止其泄露。这就意味着法院在审理竞业禁止纠纷时，需要将单位的商业秘密同劳动者所掌握的一般性的经营和技术信息相区分，在对竞业禁止纠纷进行审判前，应由法院根据用人单位提出的证据，对劳动者知晓的信息是否属于商业秘密进行判断。同时，当劳动者提出其不可能接触到商业秘密的抗辩时，应由用人单位承担举证责任。昱龙塑胶公司诉冯某一案④中，法院的态度值得肯定，其要求用人单位就是否存在符合法定条件的商业秘密、冯某的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及冯某采取不正当手段的事实进行举证，同时该案中劳资双方签订的《保密合同》并未对补偿金进行约定，用人单位也未给予劳动者任何形式的补偿，法院判决其中的竞业禁止条款对劳动者不具有约束力。此案中法院的对竞业禁止纠纷的处理方式十分具有参考价值，因为竞业禁止制度的目的就是为了保护商业秘密，由用人单位对其认为具有保护价值的信息进行举证是审理竞业禁止纠纷的前提。
5.2 竞业禁止期限的司法裁量
《劳动合同法》第 24 条对不同行业的竞业禁止的期限采用了做出了统一规定，即最长两年的限制，这一期限从各国立法来看属于比较合理的规定。部分用人单位同劳动者约定的竞业禁止期限超过了法定二年的期限，实践中法院存在两种不同的处理方式，一种是同美国判例法的蓝铅笔原则类似，即超出的部分无效，贺某诉上海某医用仪表公司一案①中，双方约定的竞业禁止期限为五年，法院认为超出法定期限的部分无效，并未完全否定协议效力。而在江门某不锈钢公司诉任某②一案 ,用人单位给劳动者设定的竞业禁止期限为三年，法院以约定期限违反了法律规定为由，基于《劳动合同法》第 26 条的规定而判定竞业禁止协议无效。笔者倾向于前者的做法，在民法领域，对于违反法律强制性规定而导致合同无效的情形中的强制性规定应当做狭义解释，理解为效力性强制规定，即法律明文规定违反该规定导致合同无效。就《劳动合同法》而言，其两年的竞业禁止期限属于管理性规范，违反此类规范并不会损害国家或者公共利益。由于劳动力市场的特殊性，自由协商并不能保证劳动合同的内容公正合理，因此两年的上限是比较符合《劳动合同法》的立法目的的。
这种一刀切的方式却会给实践带来很大困扰，正如《劳动法》第 21 条规定的最长六个月的试用期规定，这样做的后果就是导致在绝大部分的劳动合同中，无论劳动者的技能和单位鉴别劳动者能力的实际需要，均约定试用期为 6 个月，使得劳动者在这六个月当中不能获得完整的工资收入，可以认为这是用人单位变相剥削劳动者的一种方式。就竞业禁止协议来说，统一规定为两年的最长期限就会导致用人单位凭借强势地位直接将竞业期限约定为两年。这并未体现出社会分工的差异性，不同行业、技术水平的劳动者所受到的限制应当有所不同。科学技术在不断进步，特别是计算机行业，一些重要的商业秘密也许在一年后甚至不到半年的时间内就已无价值，事实上，德国法中其竞业禁止的最长期限也规定为两年，但立法者早已考虑到不同行业应该规定不同的竞业禁止期限，但由于法律不能面面俱到，其在《商法典》第七十四 a 条第一款第二句规定，竞业禁止协议不能对雇员将来的职业发展造成不当的困难，否则应当无效。反观我国规定的不能违反法律法规的规定，德国的规定显然更具合理性。《意大利民法典》则对高技能的劳动者和一般的劳动者做了不同的竞业禁止期限规定，分别为最长 5 年和最长 3 年。
英国法则规定劳动者离职后最长一年内不能设立竞争企业，最长五年内不能从原用人单位处挖掘客户③.部分学者认为竞业禁止期限规定的过短，企业往往投入大量的人力物力来进行技术研发，两年的时间对一项高新技术的研发是远远不够的，一件产品从实验室中出来进入市场交易环节同样也是一个需要时间累积的过程，《劳动合同法》的规定使得企业不得不提升福利来留住人才，增加了其用工成本，否则劳动者的离职就有可能使其苦心研发的技术信息流入竞争对手，而竞争对手有可能因为知晓机密而使用而研发类似产品，甚至抢先注册专利。
对于发展节奏比较快的行业，如快消品和科技行业，两年的竞业禁止时间就明显过长，劳动者很有可能因为没有接触业务而在两年后丧失就业的竞争力。无论是认为竞业禁止期限过短还是过长的学者，他们的共同观点就是现有规定不够细致，不能适应不同行业的发展速度。笔者认为，劳动者就竞业禁止协议约定的时间过长向法院提起抗辩时，法院可通过专家辅助人的方式，来判断商业秘密的性质和可能的存续期间，同时结合劳动者的知识技能水平、行业发展动态来对竞业禁止期限进行调整。
5.3 竞业禁止地域的明确
由于《劳动合同法》第 24 条将竞业禁止的限制范围交给了劳资双方协商决定，实践中多将竞业禁止的范围约定在中国境内，还有将企业准备开展业务的地域也包括在内①.法律的缺失使得用人单位恣意约定竞业地区，对于一般劳动者而言，生活的地域是确定的，若想从事其熟悉的行业并想获得同等或更高的工资收入，就只有举家迁徙到一个完全陌生的地方，这对于劳动者而言是不现实的。
竞业禁止就是牺牲劳动者一方的基本权利来保证更为强势的用人单位的财产权，由于我国劳动力市场中集体合同还未得到发展，导致劳动者在单独同用人单位协商劳动合同时没有太多话语权，这就需要法律对劳动者进行倾斜保护，以保持双方的利益得到平衡。一般来说，竞业禁止的地域限制是以用人单位的地理位置为中心点向外辐射一定的距离为标准，但是这种标准存在一定的缺陷。经济全球化的进程下，越来越多的公司的经营范围已经辐射全国甚至全世界，单单以距离为标准不足以涵盖其竞争对手的范围，如果约定了全国范围内或者世界范围内的竞业禁止，其将会导致劳动者没有立足之地，严重损害劳动者的基本权益。美国的判例法在竞业禁止制度的设置方面显得更为严格和合理，其以原用人单位的客户或者竞争对手的所在地为限制范围，一方面可以有效防止原用人单位的商业秘密的因劳动者不当行为而遭到泄露，一方面也使得劳动者在原用人单位的经营范围内择业成为可能。
笔者认为竞业禁止的地域范围应当同用人单位的影响力相关，随着地域范围的逐步扩大，单位的影响力随之逐步减弱。如上文所述，劳动者违反竞业禁止协议并不一定就会导致原用人单位的商业秘密遭到泄露，劳动者在用人单位没有经营业务的地域从事与原来相同的工作不会对用人单位构成实质威胁。同时，用人单位约定其即将开始营业的地域为竞业范围是不合理的，竞业禁止的一切内容都应当围绕保护商业秘密这个中心，用人单位准备开展业务的地区其并没有实际影响力，倘若将其包含在内将会具有明显的垄断性质，一方面不利于市场经济下的自由竞争，一方面也对劳动者的再就业形成不合理限制。因此，竞业禁止的地域范围应当限于用人单位有实际业务的范围。纵观国外立法，对于用人单位将即将开展经营活动的区域设定为竞业禁止地域，英国和美国的判例均持否定态度。法国法虽然没有对竞业禁止的地域做出强制性规定，允许劳资双方协商确定，但其有个一个限制性的规定就是，用人单位需对其在该区域有合法利益进行举证。美国判例法中将竞业禁止的地域范围限制在原用人单位的客户和竞争对手所在地的经验对我国有着重要的借鉴意义，这种做法很好的保障了用人单位的商业秘密不受泄露，同时也保证了劳动者的权利不会被不合理的竞业禁止条款的侵害。我国司法实践中地域问题只能依靠劳资双方协商确定，法官并没有主动调整的权力，但若劳动者提出地域限制过于广泛的抗辩，法官可以根据《劳动合同法》立法宗旨以及公平合理原则并结合用人单位的业务地域范围、其在本行业以及相关公众中的影响力等因素进行调整。
5.4 竞业禁止行业范围的明确
《劳动合同法》24 条第二款对竞业禁止的行业限制做出了规定，但是却同《公司法》中对于法定竞业禁止的规定类似，但后者约束的是在职的劳动者，简单规定为不得去经营“同类业务”和生产“同类产品”的企业工作导致竞业禁止的外延过宽，结果就会和地域范围的规定一样，使得用人单位恣意设置不合理竞业禁止限制的问题频繁出现，而实践中也是这样，约定为不得自己创办或者到有竞争关系的企业工作的协议较为常见。随着企业经营规模的不断扩大和多元化，一个企业也许会涉及很多不同的领域，如果不考虑劳动者之前的工作岗位以及工作内容，单纯约定不得到有竞争关系的企业工作，这样的竞业禁止范围就会过宽，影响到劳动者的生存。百度和腾讯都是科技行业的知名公司，两者的竞争业务范围涵盖了人们日常网络活动的大部分，如若劳动者在百度专注于安卓应用开发，而跳槽到腾讯后专于做网游开发，竞业禁止协议只有限制其在腾讯从事安卓应用开发才是合理的，而非禁止其跳槽到与其有竞争关系的公司。德国法规定，只要劳动者对竞业禁止协议的范围产生质疑，用人单位就必须对此提供书面证明来消除疑惑，证明自己拥有可以保护的利益。这种举证责任的转移体现了德国对于劳动者的倾斜保护，对我国立法和司法实践有着重要的借鉴意义。近年影响较大的一个竞业禁止案件就是原微软全球副总裁李开复跳槽到Google 担任其中国区总裁的纠纷。微软的主营业务是软件方面，Google 则是主攻互联网方向，但是双方依旧存在业务重合的方面，双方产生争议的原因就是对于“同业”这一概念理解的不一致，才导致了两大国际巨头对簿公堂。笔者认为《劳动合同法》中对于行业的定义过于模糊，导致实践中难以对不合理的行业限制进行调整，因此需要对其进行限缩解释，以维护劳动者权益。在确定合理的竞业禁止范围时需要注意两个方面的问题，一是业务范围，二是劳动者工作内容。
就用人单位而言，其业务范围应当以其营业执照上的登记内容为准。而对劳动者来说，笼统的将竞业的行业范围规定为竞争行业是不合理的，合理的竞业禁止范围应当考虑到其原来的工作内容。以科技行业为例，如若逼劳动者从事其他行业相当于剥夺了其生存权。不可否认，一些公司中劳动者有可能以其他部门的名义从事竞业工作，比如名为该用人单位的人事经理，实则为销售经理的情况。在无法进行核实，且劳动者又不能证明其从事的工作内容与先前的工作无关的情况下，将其竞业禁止的行业限制为竞争行业是合理的，不然就有可能存在一些劳动者为了自身利益做出一些有损原用人单位利益的行为。合理的行业限制应当考虑劳动者之前的工作内容和可能接触到的商业秘密，用人单位不能模糊的将行业限制设定为全行业范围。在国外的司法实践中，对于行业的限制主要从技术、产品类型、服务等方面进行考虑，并禁止其引诱前用人单位的同事进行跳槽或者与之交易，结合劳动者的实际情况做出合理的竞业禁止行业限制。①
