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【题目】劳动合同法中竞业禁止制度问题探究
【第一章】劳动法中竞业禁止司法适用探析引言
【第二章】竞业禁止制度遭遇的法益冲突及立场选择
【第三章】竞业禁止协议中补偿金条款
【第四章】竞业禁止协议中的违约金条款
【第五章】竞业禁止协议的限制范围
【结语/参考文献】竞业禁止制度的有效运用研究结语与参考文献
第 3 章 竞业禁止协议中补偿金条款
3.1 未约定补偿金的竞业禁止协议的效力
按照我国《劳动合同法》第 23 条第二款①以及《解释（四）》第 6 条②的规定，在竞业禁止协议中是否约定补偿金对协议效力的影响并不明确，对于这个问题，学术界和地方性法规中都存在着矛盾。
持未约定补偿金的竞业禁止协议有效的观点的学者是这样一个态度，其认为竞业禁止协议是基于双方的真实意思表示，劳动者可以自由处分自己权利，补偿金条款并非协议生效的必要条件，应当允许劳资双方就补偿金条款进行补充，即使双方不能形成统一意见，按照现行法律的规定，劳动者可以通过司法途径解决。
③其次，我国法律没有明文规定未约定补偿金的竞业禁止协议无效，劳动者也有一定的积蓄，未约定竞业禁止补偿金并不一定就会对劳动者的生存造成影响。具体到审判实践中，法院也没有一概否定此种协议的效力。
④持无效观点的学者则认为，竞业禁止协议是对劳动者劳动权的束缚，用人单位支付补偿金是协议生效的前提，在未约定或是补偿金金额过低的情况下，应当视作用人单位没有支付对价，协议不具有法律效力，劳动者可以拒绝履行协议约定的竞业禁止义务。有效的竞业禁止协议应当兼具合法和合理两个要件，合法就是竞业禁止协议的内容不违反强行法的规定，而合理则对内容提出了更高的要求，要求双方的约定应当是公平合理的，不会对劳动者的再就业造成过多的限制，经济补偿的多少也是判断协议是否合理的重要因素。部分法院也同意此种观点。
⑤劳动者和用人单位之间的权利义务应当公平对等，后者在享受了劳动者不去与之有竞争关系的企业工作权利，劳动者亦有权从特定权利人处获得相应的经济补偿。未约定补偿金的竞业禁止协议是损害了劳动者利益，若是不明确否认此种协议的效力，劳动力市场将会蔓延此股不良风气，用人单位的这种做法是违背基本的商业道德的，严重者将会影响市场正常秩序。回到具体规定上来说，除了《劳动合同法》及《解释（四）》对补偿金做出了规定外，在经济相对发达，劳动纠纷较多的地区也有和竞业禁止补偿金相应的规章制度。
上海市高院在其指导意见《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》的第13 条中规定，在竞业禁止协中议未约定补偿金条款，或者约定了补偿金但是为约定具体支付标准的，基于意思自治原则，可以认定协议对双方依然具有法律效力，双方可就补偿金的具体数额进行协商。
《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》虽然没有明确补偿金对竞业禁止效力的影响，但是从条例的 24 条①可以看出其对待补偿金的态度同上海市高院类似。
《江苏省劳动合同条例》在 2013 年进行了修订，其第 28 条规定用人单位应当给予劳动者竞业禁止补偿金，未约定补偿金的协议，劳动者可以不履行。
浙江省高院印发的《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》的第40 条②规定更加符合《劳动合同法》的立法目的，未约定竞业禁止补偿金或约定金额明显过低的竞业禁止协议无效。
由上可知，江苏省和上海市、深圳市采取了两种截然不同的态度，前者认为补偿金是劳动者履行竞业禁止协议的必要条件，而后者上海市高院则认为补偿金可以进行补充约定，浙江省高院则拥有一种更为合理化的态度。
《劳动合同法》对竞业禁止补偿金的规定有些模棱两可，不能确定用人单位是“应当”还是“可以”向劳动者支付补偿金，此种语义上的模糊带来的就是审判实践的混乱，法院也只能依靠自己的理解或者依据地方性规定做出判决，导致同案不同判。立法者想让明显处于不平的地位的劳资双方平等协商，本身就是不切实际的，此项规定这没有体现出《劳动合同法》应有的倾向劳动者的态度。而处于强势地位的用人单位则应当意识到竞业禁止协议对于劳动者今后就业带来的诸多不便，若是协议中未约定补偿金或者支付标准，不能排除其故意的嫌疑，由此带来的不利后果应当由用人单位承担。根据《解释（四）》第 6 条规定，未约定补偿金的竞业禁止协议效力并不确定，当劳动者选择遵守协议履行竞业禁止义务，则可以请求人民法院判决用人单位支付相应的补偿金。同时，根据第 7条③规定，对用人单位而言，只有双方在竞业禁止协议中约定了补偿金，其才可以要求劳动者履行义务，也就是说就用人单位单方面而言，竞业禁止协议中需有补偿金条款才可生效。
竞业禁止涉及秩序与自由之间的冲突，在对劳动者劳动权进行限制的时候需要注意程度的掌控，竞业禁止补偿金就是这样一种可以将限制保持在可接受的范围内的措施。同时，基于权利义务一体化的要求，用人单位在享受权利的同时自然也需要承担一定的义务，因此，笔者认为补偿金应当是竞业禁止协议的必要组成部分，如果承认没有约定补偿金的竞业禁止协议并非完全无效的话，这就变相导致劳动者提高了维权成本。德国的学术界和实践中对此种有内容瑕疵的竞业禁止协议的三种处理方式具有较为重要的参考价值，即无效、无拘束力和部分无拘束力。
①此处的“无拘束力”是指在没有约定补偿金或者补偿金过低的情况下，对用人单位而言该协议是无效的，劳动者有单方面选择的权利，遵守协议即可要求用人单位支付补偿金，而不遵守也不会要求其承担法律责任。可见《解释（四）》的规定同德国无拘束力的处理方式是十分类似的，就我国当前劳动力市场而言是一种可取的处理方法，一方面保护了劳动者的劳动权，给予了劳动者自由决定的权利，另外一方面在保证竞业禁止制度发挥效用的前提下，不过度干涉劳资双方的自由意志。
3.2 竞业禁止补偿金的确定标准
补偿金是劳动者承担竞业禁止义务所获得的对价，关系劳动者今后的生存能力，相较于实践中高额的违约金，用人单位同劳动者约定的补偿金往往是法定的最低数额。《劳动合同法（草案）》征求意见稿中规定竞业禁止补偿金的数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入，但在《劳动合同法》正式颁布后，此条规定却没有被立法者采用，反而将之交予劳资双方协商，导致实践中约定极低补偿金的竞业禁止协议不在少数，严重侵害劳动者利益。《解释（四）》第 6 条第二款为弥补补偿金规定的缺失，规定了补偿金按月支付的最低标准，即劳动合同终止前十二个月的平均工资的 30%或者是合同履行地的最低工资标准。此外，我国还存在一些关于补偿金标准的地方性规定。
上海市高院的指导意见中规定，在劳资双方不能就补偿金数额不能形成同意答案时，法官可以要求用人单位按照劳动者离职前年收入的 1/2 到 1/5 范围内进行支付。
《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第 24 条规定，按月支付的补偿金不得低于劳动者离职前 12 个月的平均工资的 1/2.《江苏省劳动合同条例》第 28 条规定用人单位按月支付给劳动者的竞业禁止补偿金不得低于劳动者离开用人单位前 12 个月平均工资的 1/3.浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院两者在公布的劳动争议问题解答中发布了指导意见，竞业禁止协议约定的金额如果低于劳动者离职前收入的 30%或者当地最低工资标准，劳动者可以请求用人单位补足差额。
现行法律规定中用人单位是否需要支付补偿金是不确定的，同时也未规定具体的支付标准，实践中用人单位利用优势地位约定极低的竞业禁止补偿金的情况并不少见。《解释（四）》对当事人未约定经济补偿的情形下的经济补偿标准做出了离职前平均工资的 30%和最低工资标准两者中较高的这一标准。但是直接适用《解释（四）》的标准，会导致法官不能根据劳资双方的实际情况来决定补偿金的数额，显然不够合理，也不够灵活。比如高科技行业，一些高技能高收入的劳动者离职后，若只按照最低标准给予其离职前一年收入的 30%,其职业发展和生活水平定会受到很大影响。针对这种竞业禁止补偿金约定过低的情况，认为其有效的学者的理论依据主要是基于意思自治原则，他们认为只要是劳资双方协商确定的，且不违反法律法规，不存在欺诈等使合同无效的情况存在，就应当认定协议效力。反对者则认为劳动合同关系不同于一般的合同关系，合同双方的地位并不平等，法律应当肩负起对劳动者权利的保护，补偿金过低导致劳动者生活水平明显下降的竞业禁止协议应当无效。
笔者认为，竞业禁止的期限、地域、行业以及劳动者所在地的经济发展水平等因素，劳资双方在协商竞业禁止补偿金时需要将其综合考虑进去，确定的数额不仅应当合法，而且需要合理。在市场经济体制下确定一个适合所有劳动者的补偿金最低标准不具有可能性，因为每一个劳动关系都是特殊的。就现行规定而言，笔者认为可根据《解释（四）》和当地的地方性规定中取一个最高值来确定当地的竞业禁止补偿金的最低标准。用人单位则应当秉持公平合理、平等互利的态度同劳动者协商确定合理补偿金的数额，以上标准只能起到基本的保底作用。德国的立法者这种情况出现的可能性考虑了进去，为了防止用人单位只按照最低标准给付补偿金，其在《商法典》第七十四 a 条第一款后进行了补充，要求竞业禁止的补偿金数额大小必须将竞业的时间和范围考虑在内，且竞业内容“不能对雇员将来的职业发展造成不当的困难”,否则将按照部分无拘束力的方式处理，即法官认为超出合理限制要求的协议部分内容是无效的。按照德国法的规定，用人单位在考虑补偿金标准时不仅要考虑是否符合法定标准，还要防止因为内容不合理导致劳动者再就业的困难而被法院判决不具有拘束力。①以上经验对我国竞业禁止制度的完善有着重要的参考价值。
3.3 竞业禁止补偿金的支付方式
学术界对《劳动合同法》第 23 条第二款规定的支付方式有着不同的理解。
一种观点认为该条规定的按月支付是强制性的①;另一观点则认为用人单位除了按月支付之外还可以选择其他的支付方式，23 条并非强制性规定②.笔者通过对案例的梳理，发现各级法院并未对支付方式做过多干预，劳动者也鲜有以支付方式违法为理由来请求法院解除竞业禁止协议效力。实践中的支付方式多种多样，有按月、按季度、按年、一次性等方式，领取的方式也是多种多样，如直接转账至劳动者预留银行账户，或是现金，一些制度严谨的用人单位还会要求劳动者每次领取补偿金前出示未在竞业单位工作的证明文件。
目前争议较大的一个问题就是竞业禁止补偿金能否包含在劳动者在职时的工资当中，对于这一问题笔者试以一案例作为论述。本案中郑某于 2009 年 8 月24 日入职甲公司，担任甲公司研发部门经理兼研发管理办公室主任，负责甲公司车载导航软件产品的研发工作，劳动合同期限为三年。入职时，甲公司与郑某签订了《竞业禁止协议》，约定郑某在甲公司工作期间及劳动合同解除或终止之日起两年内，不得在与甲公司有竞争关系的单位内任职或者以任何其他方式为其提供服务，也不得自主生产、经营与甲公司有竞争关系的同类产品或业务。劳动合同中约定郑某的月薪为 8500 元，其中 3500 元为竞业禁止补偿金，按月与工资同时发放；《竞业禁止协议》约定：若郑某违反竞业禁止义务，需向甲公司支付10 万元违约金。
2012 年 5 月 31 日，郑某辞职。同年 11 月，郑某入职与甲公司有竞争关系的乙公司，甲公司遂提起劳动仲裁要求郑某支付违约金。郑某在仲裁中辩称：《竞业禁止协议》中关于郑某在职期间也负有竞业禁止义务的约定违反法律规定，且甲公司对其在职期间及劳动关系解除后的竞业禁止均未支付相应的经济补偿金。甲公司则认为，郑某的补偿金已按合同约定月同工资一起发放，约定竞业禁止适用于劳动者在职期间并未违反法律的禁止性规定，而且对劳动者在职期间的竞业禁止不需要支付经济补偿金。郑某认为：甲公司将竞业禁止补偿金包含在工资中是违反了劳动合同法的强制性规定的，这种行为应当视为未支付补偿金，因此其可免除承担竞业义务。根据深圳市的地方性规定，竞业禁止补偿费应当在员工离开企业后按月支付；2012 年 6 月 21 日，广东省高院及广东省劳仲委在佛山召开的关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会形成的会议纪要（以下简称《纪要》）中，明确的表示了不得将竞业禁止补偿金包含在工资当中。
按此上述规定的理解，郑某的抗辩理应得到支持，司法实践中劳动争议仲裁庭和法院也是如此操作的。然而，甲公司则认为：工资中包含的 3500 元竞业禁止补偿金是双方协商一致的结果，郑某应知工资组成部分，包含在工资中发放也未对其利益造成损失，其理应承担竞业禁止义务。对此，笔者持赞同观点。无论是《劳动合同法》还是深圳市的地方性规定，或者是《纪要》虽然都规定竞业禁止经济补偿款金是在劳动合同解除或者终止后支付，但我们在适用时要看到立法的目的及意见出台的背景。上述法条或指导意见如此规定，由于《劳动合同法》及其实施条例并未详细规定支付形式，立法者的本意是双方平等合理支付，但由于规定语意的模糊性导致劳动者即使签订了竞业禁止协议，由于补偿金支付方式的不确定而导致其离开原用人单位后是否需要承担竞业义务也不能确定。就补偿金的支付方式达成一致意见对劳资双方都有好处，就用人单位而言，可以防止劳动者以未支付竞业补偿金为由而不履行竞业义务，而针对劳动者，则可以防止用人单位恶意利用拆分工资结构来替代应当支付的补偿金的做法。因此，应当根据劳资双方的具体协定来进行判断，如果工资的组成中未明确包含竞业禁止补偿金，那么我们可以认定劳动者签订的竞业禁止协议缺乏生效要件。为避免以后出现当事人举证难、司法认定难等问题①,法院可以根据单位的财务报表进行审查，对于竞业禁止补偿金的支出是否进行了明确记载，防止用人单位弄虚作假，同时还要考虑本行业同类劳动者的收入水平，结合双方的真实意思表示为基础，以协议内容是否损害劳动者的合法权益或加重劳动者法律责任为判断竞业禁止补偿金是否违法的标准。
②案例中的情况不同之处在于：月薪中的 3500 元为竞业禁止经济补偿金的约定是在郑某入职时双方就明确约定的，是双方真实意思的表示。而且，约定既然明确了此 3500 元为竞业禁止经济补偿金，也就明确排除了其是劳动报酬的性质，这并不违背立法的目的与《纪要》的指导意见。甲公司的行为并非在纠纷发生后恶意、强行将原属于劳动报酬的一部分工资拆分为竞业禁止补偿费，不应认定无效。甲公司将“原本应离职后发放”的竞业禁止经济补偿金在郑某每月的收入中提前发放就表明：郑某离职后是否需要承担竞业禁止义务并非处于不确定状态，而是必须承担。此种做法非但没有损害劳动者的任何权益，还有利于防止劳动者离职后因不愿履行竞业禁止义务而恶意拒收补偿金，并反以用人单位没有按时支付竞业禁止经济补偿金为由进行抗辩的做法，而法律也未否定在工资中包含补偿金的做法，在职期间支付补偿金依然可以对劳动者今后可能减少的收入进行补偿，与法不悖。因此，对于月薪中包含竞业禁止经济补偿金的做法不能一概简单的不予认可和支持，而是要分情况从保护劳资双方实质权益的角度去加以区别和认定。
就司法实践中出现的竞业禁止补偿金多种多样的方式而言，笔者认为《劳动合同法》中的按月支付规定是并非强制性的。除了货币的形式，还可以包括股票、债券、其他福利等补偿方式，只要劳资双方是通过自愿平等协商来确定补偿金的支付方式，且不违反法律行政法规的强行性规定，都应当认定为有效。根据《解释（四）》第 8 条①的规定，用人单位如果漏发竞业禁止补偿金，相当于有三个月的支付宽限期，三个月后劳动者则可以主张解除竞业禁止协议。笔者认为这一个宽限期应当是因为不可抗力事由导致的，如果用人单位有能力支付且无正当理由拒绝支付，这三个月之中劳动者也可以向法院提出解除协议的请求。因为劳务费用性质较为特殊，不能向法院申请强制执行，劳动者在这种情况下只能请求法院按照债务不履行的方式进行处理。
②当然也不能否定存在用人单位由于财务人员疏忽而导致的拖延，而劳动者为解除协议而故意不主张补偿金的情况，此种情形下需要考虑竞业禁止补偿金的拖延支付是否造成劳动者生活困难等情况，由用人单位对其疏忽承担举证责任。此外，《解释（四）》中未明确月平均工资的概念，实践中每个行业甚至每个劳动者的工资组成都不一样，部分用人单位存在投机取巧的嫌疑，将竞业禁止补偿金约定为基本工资的 30%,就大部分行业而言，基本工资早已不是工资的主要组成部分，多以绩效工资和季度奖励为收入的大头，以（2013）徐民五（民）初字第 421 号一案为例，劳动者离职前的月平均收入约为8000 元，但是其竞业禁止补偿金却只有 1544 元。因此，为防止用人单位利用语言歧义而侵犯劳动者权益，基于倾斜保护原则，此处的工资应当只指劳动者离职前一年的月平均收入。
