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【题目】劳动合同法中竞业禁止制度问题探究
【第一章】劳动法中竞业禁止司法适用探析引言
【第二章】竞业禁止制度遭遇的法益冲突及立场选择
【第三章】竞业禁止协议中补偿金条款
【第四章】竞业禁止协议中的违约金条款
【第五章】竞业禁止协议的限制范围
【结语/参考文献】竞业禁止制度的有效运用研究结语与参考文献
第 2 章 竞业禁止制度遭遇的法益冲突及立场选择
2.1 竞业禁止制度遭遇的法益冲突
商业秘密对企业在市场竞争中形成和保持竞争优势有着至关重要的作用，许多企业通过不断的技术研发和自身管理经验的累积，在市场中占据着十分重要的位置，越来越多的企业为了防止其商业秘密的流失，通过与劳动者在劳动合同中补充或者单独签订竞业禁止协议的方式来保护自己的无形资产。竞业禁止制度之所以作为一个限制竞争法律制度的建立，是企业财产权同劳动者劳动权相互博弈的结果。“社会发展离不开秩序，秩序则需要对各个方面的权利予以一定程度限制，进行协调分配。”
①任何有价值冲突的法律制度都必然体现立法者对法律的价值取向以及对法律利益的选择，竞业禁止制度也不例外。竞业禁止主要涉及以下三个方面的法益，即劳动权、商业秘密权和公共利益。
竞业禁止制度最重要的目的就是防止用人单位的商业秘密流失，其在保持企业的竞争优势方面逐渐发挥越来越大的作用。但是从劳动者的角度来看，签订竞业禁止协议是不利于其自由择业的，因为其要求劳动者在从原用人单位离职后在一定时间内不能从事自己熟悉的工作，这就使劳动者的再就业的机会减少了，一定程度上侵犯了劳动者最基本的劳动权。由于不能从事与自己在前用人单位相关的工作，这就使得劳动者学无所用，从而进一步导致其可选择的就业范围越来越小，一方面造成了人力资源的浪费，另一方面还可能导致劳动者的收入急剧下降，专业技能越来越弱，严重影响其生活。当然任何一件事情都具有两面性，过度的保护劳动者的劳动权，就有可能导致劳动者任意的更换用人单位，而商业秘密也可能随之流失，导致企业的商业秘密权受到侵害，基于商业秘密一旦失去就永远失去的特征，进而企业丧失优势地位。同时，部分没有强大研发能力的企业有可能通过挖角等方式来获取竞争对手的商业秘密，从而破坏整个行业的创新循环和正常的竞争秩序。“必须对弱者拥有最完整的保护的情况下才可以去追求利益最大化，且不能为了所谓的大部分的利益去损害个人的自由。”
②这是个人权利与社会发展的平等结合的基本要求。劳动权是宪法赋予的基本权利，从内容来说也是一个复合型的权利，其包含了平等就业权、职业安全权、休息权、获得劳动报酬权、自由择业权等，拥有完整的劳动权是劳动者维持生活和职业发展的必要条件③.从劳动权的性质来说，其包括了人身权和财产权，是一种综合性的权利，而企业的商业秘密权则仅是其财产性质的权利，按照权利位阶原则这一法理学依据，人身权属于高位阶的权利，财产权应让位于人身权，即企业的商业秘密权应当让位于劳动者的劳动权，而竞业禁止制度却是反其道而行，由于竞业禁止制度是对基本法理的否定，使得我们在立法上和实践中对待竞业禁止制度需要十分细致和慎重。
对部分企业而言，商业秘密是其在行业内立足的根本，但由于商业秘密的人格化属性，企业间人才流动的同时就有可能造成商业秘密的流失。人才市场的健康发展是市场经济快速发展的必要条件，由此可以使人力资源得到优化配置，人才的效益也可以得到最大化。而过度保护劳动权有可能造成劳动者随意跳槽，不排除一部分劳动者为了一定的目的而故意泄露原用人单位的商业秘密，这种行为将对良好的竞争环境和社会的创新热情造成一定损害，不利于市场经济的健康发展，并最终对市场经济造成严重的负面影响。而公共利益保护的是大多数的社会主体，他们的利益是朝着同一趋向的，这种利益并不局限于经济上的，还包含在一定条件或者历史时期下的道德取向等抽象的利益①竞业禁止制度保护的公共利益主要包括两个方面，即人力资源的有序流动及市场经济的有序竞争。对劳动权的过度保护同公共利益也存在一定的价值冲突。
商业秘密既具有财产权的独占性特征，同时也符合知识产权的权利认定和保护原理。面对全球经济一体化的趋势，知识资源可以支撑经济的发展和推动科技进步，而先进的技术能给企业带来十分很厚的收入和更多机遇，推动其进一步投入资金进行创新研发以维持其市场地位，也给社会发展带来更多的知识储备。有效保护智力成果，营造良好的法律环境，是促进知识产权健康发展的必要条件。
但是知识资源又具有公共产品的属性，若想排他性的使用，就必须完善法律保护，从而激励劳动者创造出更多的知识成果。但部分企业存在垄断之嫌，我们需要限制经济强者自由的滥用，在无法准确区分技术经验和商业秘密的时候，依靠限制劳动者的劳动权来阻止高技能人才在竞争企业之间流动，意味着少数人在一段时间内控制着在行业领域内处于领先地位的经营和管理技术信息，一定程度上阻止了技术的进步与发展，而国家也有可能为了保障劳动者的生存，为此支付更多的社会福利，从这个角度上来看，商业秘密权和公共利益就存在矛盾和冲突。
2.2 竞业禁止制度的立场选择比较研究
商业秘密能给企业带来实际的经济利益，正是由于商业秘密拥有稀缺和不为人知的特性，其才能使得企业在一段时间内在市场占据有利位置，现有的市场经济体制下，商业秘密对企业生存发展起着愈发重要的作用。劳动合同终止后，劳资双方不在具有劳动关系，劳动者对用人单位的忠实义务随之消灭，一系列附随义务也随之终止，为保护企业的商业秘密，原用人单位可以基于诚实信用原则同劳动者签订竞业禁止协议，而签订协议的前提就是用人单位必须存在值得保护的商业秘密。但竞业禁止协议是否具有法律效力，自竞业禁止制度诞生之日起就存在争议，不同国家在不同的历史时期也给出了不一样的态度。
对该制度持否定态度的学者的主要观点就是竞业禁止协议严重侵犯的了劳动者最基本的生存权利。由于竞业禁止制度的本质就是对劳动权的一种限制，因此此种协议只有经过双方协商后才能确定，具有完整的法律效力，但在经济实力相差悬殊的情况下，在协议内容上双方拥有不完全对等的话语权，体现在协议中就是有可能影响弱势一方离职后生存的条款。实践中，同用人单位签订竞业禁止协议的劳动者并不都是拥有高技能的人才，反而是一些从事基础工作的劳动者，如果按照竞业禁止协议对其再就业进行限制，将会极大的影响其以后的生活。陈金泉律师认为承认竞业禁止制度将会对社会造成严重损害，因为这个制度不符合比例原则，它要求劳动者放弃自己的技能去另谋他职，这是对社会人力资源的浪费，不利于国家的发展。
①竞业禁止协议会限制劳动者从事其熟悉的工作，人为造成生产力的浪费，并且会迫使其降低现有生活水平。其一方面不利于劳动者发挥其专业技能，另一方面有可能损害经济发展和社会利益，因此，竞业禁止制度不符合公共利益的要求。持同样观点的还有我国的梁慧星教授，他认为竞业禁止制度同公序良俗原则相左，对市场经济也无益处，应属无效。
②在 ABC v.Wolf一案中，美国纽约州法院认为不能因为保护小部分特定用人单位的利益而牺牲掉整个正在竞争且充满活力的劳动力市场。
③劳动者由于受到竞业禁止协议的约束，导致其既不能在竞争企业谋取一份高薪的工作，也不能要求现用人单位给与其有竞争力的报酬。部分用人单位则可能利用法律规定的缺陷，在竞业禁止协议中约定不合理的限制条款来防止劳动者跳槽竞争单位工作，以维持行业内的领先地位，但这种做法对劳动者的自由择业的权利和市场的竞争秩序是一种损害。
美国将竞业禁止协议称作“Non-Competition Agreement”,但是各个州对待竞业禁止制度的态度并不一致，因为美国是一个联邦制国家，根据其宪法规定，竞业禁止制度并没有全国意义上的统一立法，属于各州立法的范畴，由于司法制度的差异，美国竞业禁止制度的规定多见于其各州的判例法中。否定竞业禁止协议效力的州认为，竞业禁止制度一方面阻碍了市场竞争，另一方面阻碍了劳动者的发展，是对市场经济基本原则的否定。
④以加利佛尼亚州为例，其实体法和程序法都是否定竞业禁止协议的合法性的， 其《商业与职业法》第 16600 章规定，不得限制相对人和第三人从事合法的工作以及商业行为，如有这样的协议皆属无效，除非另有规定。得益于劳动者的不断流动，硅谷中的企业的知识技术也在互补，使其在世界科技舞台上异军突起。
①对竞业禁止协议持否定态度的还有美国的科罗拉州、北达科他州及墨西哥等。在 13 世纪初期，英国判例法同样不承认竞业禁止协议的效力，而想限制劳动者去竞争对手处工作的雇主甚至会受到刑罚。
对竞业禁止协议持肯定态度的学者认为，合理的竞业禁止协议可以在维护市场经济发展、保护企业商业秘密和劳动者劳动权三者之间取得一个很好的平衡，保护企业商业秘密和劳动者的劳动权同等重要。签订竞业禁止协议的往往是在企业占据重要位置的劳动者，他们的专业技能较一般劳动者而言更为突出，从原用人单位离职后能较为容易的找到一份新的工资，竞业禁止协议并不会对其造成太大影响，不会损害其利益。同时，竞业禁止协议对人才流动造成的影响也可能被过于夸大，当今社会早就高素质人才的方式多种多样，比如通过内部的培训机制或与学校签订委培协议等。再者，企业通过和劳动者订立竞业禁止协议，能一定程度上保障企业的商业秘密不被泄露，保持竞争优势，促使对手加紧研发，从而提升整个行业的技术水平，促进市场经济健康发展。竞业禁止制度的存在对于防止商业秘密泄露有着重要作用，从另一个角度来看也会对技术进步产生一定的推动作用，但是要予以合适的规制。
②在判定一份竞业禁止协议是否有效的时候我们需要慎重的审查，综合考虑竞业禁止的时间、期限以及商业秘密的价值，在符合意思自治和比例原则的基础上对其合法性和合理性进行探究。
③由于早期英国对竞业禁止协议效力的否定，使得雇主产生戒备心理，劳动者无法从雇主那获得有效的知识技能，继而引发了严重的社会问题。随着经济的不断发展，英国在 18 世纪初期进入了垄断资本主义时期，法官不再一概否认竞业禁止协议效力，开始根据一定的行业规则有限度的承认协议效力，这种态度的转变在当时确实挽回了经济颓势，某种程度上促进了英国经济的发展。但近年来英国法院对竞业禁止协议的态度有发生了转变，认为此种协议原则上是无效的，此种做法更加倾向于劳动者一方，而公共利益则成为英国判例法特别强调的一个竞业禁止协议内容的必要条件，只有协议内容合理且不违反公共利益，协议才属有效。美国各州对待内容有瑕疵的竞业禁止协议有以下几种处理方式：严格的法官认为只有在协议内容全部合法合理的情况下，才可以承认协议效力；另一种处理方式被称作蓝铅笔，即在可以明确区分不合理协议内容的情况下，承认部分合理内容；还有一部分法官认为可以不对协议内容做出更改，只在合理限度内执行即可。
①根据美国的判例法，协议内容是否合理主要从以下三个方面进行判断：首先雇主必须具有可保护的合法利益，内容涵盖具有价值的技术或者经营信息、客户信息及名单以及专属培训里的信息；其次竞业禁止的时间及地域、行业限制必须合理，不得超出正常的范围；最后，协议内容不能对劳动者造成生活上的困境，也不得损害市场的正常竞争环境②除此之外，美国法院还要求用人单位对竞业禁止协议是否合理承担举证责任，这同英国法一样体现了对劳动者权利的倾斜保护。
法国法是区分对待集体协议中竞业禁止协议的，在没有竞业禁止条款的情况下是不允许原用人单位使用任何方式方法来限制劳动者就业的，但若规定了则必须要求协议的期限、地域等不得高于明文法的规定，否则协议无效。法国对待竞业禁止协议的态度同英国类似，从原先的较为开放的态度变成了“原则性的不合法”,法国未有成文法来具体规定竞业禁止制度，但是在较长的实践过程中，法国法院发展出一些用于鉴别竞业禁止协议效力的特征。首先，竞业禁止条款不得是口头形式的。其次，对竞业禁止的期限做出明确约定是协议生效的必要条件。
再者，部分法院同美国一些州的判例类似，坚持部分无效即全部无效的判定原则。而有些法院则认为应当对协议进行合理化审查，赋予法官一定的裁量权对竞业禁止协议的内容进行变更。在协议内容不够合理的情况下，法官可以要求劳资双方对内容进行修改，直到其认为达到合理性的要求后再认定协议效力。后一种处理方式存在较大争议。同时，法官法院在处理竞业禁止协议时认为即便劳动者违反协议同竞争企业签订劳动合同，其合同依然有效。③可以看出法国在对待竞业禁止协议效力的问题上采取了一种较为谨慎的态度。
日本法仅在其《商法典》和《有限公司法》中对在职的竞业禁止做出了规定，离职后的竞业禁止则未提及。但是日本学界和司法界就一点达成了共识，即劳动者应当可以使用其用人单位工作期间获得的工作经验和技术知识，因为这一部分内容已经成为其人格的必要组成部分，④在劳资双方没有协议的情况下，不得对劳动者再就业进行限制。当然，日本法也未明文禁止竞业禁止协议的签订，用人单位可以在同劳动者达成一致意见来签订协议，但是协议是否生效就需要法官从合理性的角度进行判断，这就赋予了法官极大的自由裁量权。综合来说法官主要从以下几个方面来判断：首先，值得保护的商业秘密是协议生效的前提；其次，劳动者的工作内容必须能够确实接触到用人单位的商业秘密；第三，竞业禁止的时间及范围应当合理；最后，必须要有合理的竞业禁止补偿金。①
2.3 我国的基本立场选择
我国最早关于竞业禁止制度的内容是在劳动部 1996 年颁布的《关于企业职工流动中若干问题的通知》中，内容规定十分简单，也不符合劳动合同应当平等协商的原则，其允许用人单位在支付补偿金的前提下单方面规定劳动者不得从事竞业行为。相对而言，1997 年由国家科学技术委员会的印发的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》对竞业禁止制度做出的规定则更为详细也体现了维护劳动者利益的倾向，其规定了竞业禁止协议应当包含具体范围、期限、补偿金数额和支付方式、违约责任等，并且规定科技人员遭受显失公平待遇或是用人单位无正当理由拖欠或者不支付补偿金的，竞业禁止协议自行终止，但是其适用面过于狭窄，只限于科技人员，并未将一般的劳动者纳入其中。此外一些地方性法规中也有竞业禁止制度的内容。直到 2006 年《劳动合同法（草案）》征求意见稿将竞业禁止制度纳入立法议程之前，我国法律当中并没有明文规定，多是散见于一些行政法规。《劳动合同法（草案）》征求意见稿中关于竞业禁止制度的体现了保护劳动者的倾斜立法模式，其规定对劳动者限制的地域或者行业必须是与用人单位有实质竞争关系的，且补偿金不得低于劳动者离职前一年的收入，违约金也不得超过补偿金的三倍。2008 年 1 月 1 日施行的《劳动合同法》第 23、24 条首次将离职竞业禁止写入法律，但是却未将上述内容纳入正式立法，而是交给劳资双方协商决定。
2013 年 2 月 1 日施行的《解释（四）》中第 6、7、8、9、10 条关于离职竞业禁止的规定，对《劳动合同法》中容易产生混淆的地方进行了一些完善，但是由于我国竞业禁止制度依然过于原则性、不够明确，在不断的实践中暴露出一系列问题。竞业禁止制度涉及了劳动者、用人单位和公共利益三者的利益博弈，如何合理平衡三方利益成为了学术界和司法实践的重要议题。我国立法并不是一味地排除竞业禁止协议，而是在认可其基础效力的前提下，对其进行了严格的规制，设置了许多强行法性质的限制。由于我国竞业禁止制度的立法时间较短，同时由于司法体制的差异，与上述国家成熟的竞业禁止制度相比，我国规定显得过于原则化。在宜粗不宜细的立法思想的指导下，竞业禁止制度所涉及的补偿金数额及支付方式、竞业的范围、时间及主体等竞业禁止协议的重要内容的规定缺失、违约金规定不完善等，导致司法实践中问题层出不穷。
对劳动者而言，如果签订了竞业禁止协议，则使其不得在从事与之前工作内容相关的工作，单位在获取这种对劳动者权利的限制后应当支付一定的对价，这个角度来看补偿金是十分合理的。从外国对竞业禁止的规定来看，补偿金条款是竞业禁止协议生效的必要条件。如德国《商法典》第 74 条规定，用人单位支付的补偿金必须不低于劳动者按照前一年劳动合同所应当得到的收入的一半，且需要超过一千五百德国马克，协议才可生效。德国不但强调了补偿金对协议效力的影响，还对于竞业禁止经济补偿金进行了较为合理的规制，劳动者不会因为协议限制找不到合适的工作，而导致生活水平过分下降。我国虽然有类似规定，即不得低于前一年工资的 30%或当地最低收入这一个标准，但是却缺乏灵活性，未将技能和收入水平较低和较高的劳动者区分，此外还缺乏计算和发放形式的规定。
我国在《劳动合同法》中只对竞业禁止的时间规定了上限两年，其他事项交由双方协商。首先就时间方面而言，我国规定太过笼统，没有将不同劳动者所处的行业和职务区分开来。德国法虽然也是规定为最高两年的竞业禁止限制，但是却明确提出了竞业禁止不得损害劳动者自由择业。
①这就为劳动者提供了一个可以对时间进行调整的机会。《瑞士债法典》第 340 条（A）款对竞业禁止的时间和范围也提出了合理的要求，且用人单位必须有合理的理由才可以和劳动者签订竞业禁止协议，在特殊情形下，竞业的时间可以超过三年，但必须符合公平的原则，相应的增加竞业补偿金，同时赋予了法官一定的变更权利，在综合考虑相关事项后可主动调整时间长短和补偿金的数额。此外法院还可将竞业禁止协议是否符合公序良俗原则作为判断其合理性的标准。
竞业禁止协议在保护用人单位商业秘密的同时，必定会对劳动者的劳动权产生一定的损害，这是由其特性决定的。双方在协商的同时地位也并不平衡，而可能由竞业禁止制度带来的人才流动变缓，社会发展变慢等后果，也决定了法律必须对劳动者的权利保护一定的倾斜。劳动权是人维持基本生存的核心权利，能否自由的选择自己的职业是行使这一权利的初始条件，也是劳动者实现社会价值的起点，因此当保护商业秘密面对劳动者的劳动权时应当做出一定的让位。从英国司法实践对待竞业禁止协议的态度来看，其是将劳动者劳动权和公共利益放在考虑首位，这样更能够体现劳动法应有的倾斜保护姿态。我国规定则将竞业禁止的范围交由劳资双方协商确定，仅有一条兜底性条款规定协议内容不得违反法律法规，并未提出竞业禁止协议内容必须合理的要求，依现行规定来看，我国在立法上没有体现出倾斜保护的取向，这就需要法官在审理纠纷时对竞业禁止制度有更深的理解，审判时做出符合《劳动合同法》立法意图的解释和裁判。
通过对进几年的案例的梳理，笔者发现司法实践中，由于法官对竞业禁止条款存在的不同理解，从而导致同案不同判的问题，补偿金、违约金、适用范围这三个方面是司法适用中的重点和难点，笔者在下文将通过理论研究、立法及规范性文件比较、司法实践、比较法考察对这三个方面的问题提出自己的理解和建议。
