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第四节 宪政层面战时军事法律制度的发展趋势
由戒严制度的演进可知，戒严基本上是一种军事管制的国家紧急权形态，其目的是应对大型军事冲突或武装叛乱。英国宪法学家戴雪在分析戒严制度后，认为：1、戒严法不能存在于和平时期；2、使用武力遏制叛乱或抵御外敌是政府的固有权力；3、法院在秩序恢复之后，对于军事裁判机关及其他机关在交战时期所有经手事件，均有管辖权；4、军人及其他政府官员，在战争时期所为行为可因诚意且纯为国家服务的原因，在一定程度上免责。
从一战到二战，战时军事法经历了形成和发展阶段，相对于一战期间，二战后大陆法系国家战时军事法内容的发展主要表现在以下几点。第一，适用范围有所拓宽，前者只适用于内乱或外敌侵略，后者还包括自然灾害、社会灾害和经济危机等紧急状态；第二，军事机关的角色和军事机关行使权力的范围不同，前者军事机关的权力将完全取代行政机关的权力，后者一般情况下仍由民政机关行使主要权力，军事机关只起辅助作用；第三，军事法庭的功能不同，前者军事法庭可以审判任何犯罪和攻击国家安全、反对宪法及危害公共安全的任何人，普通法院的功能几乎被消解，后者军事法庭只能审理重罪案件，并且必须获得民政机关的授权，普通法院的功能依然存在。
大陆法系的德国发展了总统紧急权制度，1919 年公布的魏玛宪法，废除了以往宪法的“宣布进入战时状况”（1871 年宪法第 86 条）的成例，而代之以“总统紧急措施（处分）权制度”。总统可宣布人民的部分权利全部或部分失去效力。并且规定，总统实施上述措施时，必须立即通知国会，国会可决议移请总统撤销上述紧急措施。而各邦政府为了保持邦领域的安全秩序，采取的限制人民权利的紧急措施也可由联邦总统及国会移请撤销。另外，国家安全危机的紧急权表面上和武力冲突危机的紧急权十分接近，因为军事冲突所造成的危机就是国家安全的核心问题。随着人类科技的进步，传统有形的战争已渐渐被其他一些新的战争样式所取代。
紧急权仅应对传统的军事冲突已不能满足现代国家的需求。法国第五共和国宪法第十六条所规定的总统的“特别权力”就是针对比传统战争更严重或更紧迫的各类危机。
英美法系国家采取的是授权立法制度，授权立法制度是英美法系国家特有的紧急权应用形态，在英美法系国家，在宪法或法律中并没有关于紧急处置的规定，如遇有紧急情况，要求议会予以广泛授权，颁布紧急授权法案，授权行政机关有更大的紧急应变权，授权立法制度具有下列几种特征：1、须有国会授权；2、授权的范围视临时情况而定，由行政机关主动向立法机关要求而授权；3、紧急危难的情况下，由立法机关认定是否授权以及授权范围。可见，在战时，军事权的运作更多依赖立法机关，由立法机关决定并实施控制，而军事机关与行政机关的结合也更加紧密，由于世界主要一些国家军事权均是行政权的组成部分，故此处“行政权”的说法也包含军事权在内。
造成以上变化的原因在于：1、传统的戒严制度是为了应对法国（德国随之）的“围城”状态而产生，而“围城”状况代表了敌人完全包围某地区，在当时的战争水平和战争状态下，该地区无法从上级接到命令，这种情况下只能由最高司令官统治辖区。而人类科技（尤其是交通及通讯科技）突飞猛进的二十一世纪，战争已经达到了世界媒体实地报道的程度，所以戒严所代表的“封闭”、“断绝音讯”已不符合现状。2、战时包括战争、内乱等危机情形。所以戒严的原因一般是由于外敌或者国内的动乱团体的暴力威胁行动所导致。戒严的产生，只为了对人民的基本权利予以限制，除了借此达成治安的目的，还需要借此来消除戒严的产生原因。一般而言，古典主义的戒严制度将国家的统治权赋予军事司令官，就是将军事目的至于一切目的之上，以军事作为解决危机的最佳手段。这种解决威胁的想法及规则，已经无法配合现代国家应对危机的需求。现代的战争，已不再只凭军事力量的强弱，而是国家综合实力的考量。国家进行战争期间，必须依靠后方一切力量，如政治力量及经济力量的密切配合，才可以顺利达成军事目的。因此，无论在战争的前线或是后方，不但要尽可能的维持甚至是强化已经存在的秩序（经济秩序及政治秩序），也应该强化国家政府的各项功能，尤其在越进步，社会结构、科技技术越复杂的国家，政府机关的分工及专业越细致，战争动员工作必须由各级政府的各相关职能部门完成。因此，不应该将战争期间的事务完全移转到军事机关，以几乎是纯军事的角度来考量这些高度技术性或高度政策性的问题。第一次世界大战德国的投降主要由于后方经济的崩溃，持久战使得国内资源枯竭，人民贫困，导致一战德国战败的直接原因是军事原因，而根本原因是经济和政治原因，可见，诸如“经济问题”所牵涉的复杂的对应措施。除了战争外，由叛乱或者骚乱引起的战时状态，其产生的原因，更需要在政策方面着手，作为解决平定动乱的方法。军事手段只是全部措施的一个部分，其重点也在于协助警察权维持社会治安秩序。故而，现代战争情况下，应对一般战时状态，军事权的应用和扩张应该在法律层面受到规制。
据上所述，传统的戒严法制已不能应对“战时状态”的需要，而且因威胁国家安全或生存的因素不局限于战争或叛乱，其涵盖面失之过窄，故不论在英美法系或大陆法系国家需要补充制定紧急状态的法制来完善现代社会可能遇到的各种危机事件。各国紧急法制的主要共同特征在于：1、紧急状态范围规定的十分广泛，较具有弹性。有的国家将紧急状态的种类分为战争状态与其他紧急状态，有的国家，如美国、德国、西班牙等，依紧急状态的性质分为国际紧急状态与国内紧急状态，将战争和其他危机情况下的军事权力行使统一规定，将军事权力运行纳入国家统一法制轨道。2、紧急状态的“暂时性及自我毁灭性”（temporary andself-destruct）十分普遍。各国多以明文限制紧急状态的存续期间，除非国会同意延期，逾期即自动失效。3、国会参与及监督均有强化的趋势。有的国家经国会同意或追认，才能宣告紧急状态，或者需要在短期内由国会决定紧急状态或因此所发布授权命令继续有效，有的规定国会依决议终止紧急状态或废止授权命令，或需定期向国会报告实施情形。有的要求宣告前或宣告后必须与国会谘商，或规定国会因此将立即自动集会；或限制不得于此期间内解散国会等，其形态不一而足，制约程度强弱有别，但国会在紧急法制中的角色有日益加重的现象，是毋庸质疑的。4、政府体制及其运作尽可能维持不变。除上述不得解散国会及其应自动集会外，司法机关尤其是与宪政运作息息相关的宪法法院，功能不应有所减弱。德国基本法及西班牙宪法，都有原则规定。虽然司法机关在紧急状态中所能扮演的角色有限，但个人人权的保护终究依赖较为独立的法院提供必要的保护。而宪法法院更富有维系国家政治体制的重大责任，防范紧急权力的不法扩张，是其责无旁贷的任务。前述法国宪法第 16 条宪法委员会的院长列为总统谘商的对象，也可以证明释宪机关日益加强的重要性。
统一的紧急法制在保护公民基本权利方面的重要性体现在：对人权的减缩规定了一定的限度。二次大战后人权的保障已蔚为风潮，多数人权公约虽均承认国家可在紧急状态时限制人权，但也同时规定了最基本的人权；例如生存权、免于严刑拷打、免于奴役、不溯及既往的法律规范等，是所谓“不得减损”（non-derogable）（不可克减）的人权。西班牙新宪法除了将此类规定明文纳入宪法中外，更进一步明确列举因“例外”或“紧急状态”所能限制的人民自由与权力：言论、出版、人身、居住、迁徙、集会、罢工、集体谈判等，其他诸如讲学、文学、艺术及科技的着作、结社、宗教信仰等不在限制之外。德国 1968 年的基本法修正中，也将紧急状态所能限制的人权局限于财产权、工作权、迁徙权人身自由等极为有限的范畴，其余的诸如言论、出版、集会、结社等众多权利均不得减损。这充分显示个人基本权在紧急状态下也要得到一定程度的保护。
正如 Sir James Mackintosh 所言，“戒严法能出现及存在的唯一理由，便是需要。
倘若已无需要，戒严法多停留一分钟，就变成非法之暴力……惟当外敌入侵或内乱，法院无法开庭及执行判决，才有必要找一些粗糙的替代物，而使用军队，盖军队乃社会唯一残留之力量也！”
