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三、以统一紧急法制来规制军事权力运行
（一）法国
法国历来是强调通过制定法来授予军事机关紧急权力以应对危机的国家，围困状态之制就是通过《围困状态法》来规范军事机关在围困状态下的权力的体制。
这一具有军事统治特色的体制虽然在法国的 1954 年 12 月 7 日的宪法中依然得到承认，但是在现行宪法（第五共和国 1958 年宪法）下却发生了转变。宪法第 16条规定：在共和国制度、国家的独立、领土的完整或国际义务之履行受到严重及急迫的威胁……总统有权采取特殊的紧急措施……根据这一规定，法国采行了通过宪法的方式授权总统紧急权力的体制。
相对而言，法国 1958 年第五共和国宪法中的有关战时军事法的规定，具有独特性。该法第 36 条规定戒严由内阁会议决定，这也是宪法规定中首度剥夺国会的决定权，但是仅有 12 日的效力，延期仍需国会同意。而最特殊的是第 10 条规定国家的机关、国家独立或领土的完整、履行国际义务遭重大立即的威胁，或公权力无法正常运作时，总统谘商总理、两院议长及宪法委员会院议长后，即得采取一切必要的措施，并通知全国。
从法律规定可以看出，宣布戒严事先仅要求与有关政府首长“谘商”，事后也无须国家追认。而国会自动集会、于此期间内不得解散议会，以及总统与宪法委员会院长谘商所采取的措施等，是其仅有的监督的规定，由此可见总统拥有庞大的紧急权力。有观点甚至认为本条的授权范围已超越魏玛宪法 48 条。本条迄今只在 1961 年阿尔及利亚兵变时有所引用。叛乱平息后 5 个多月，才宣告终止此权力。
法国以往的总统，除了第二共和时代外，第三共和时代，第四共和时代的总统，都是虚位元首，没有实际权力，但是，现行的第五共和国宪法，总统有十分强大的权力，管制的范围也十分广泛。过去第四共和宪法第 33 条规定的“总统有武装部队的统帅的职衔”这完全是一种象征性的名义上的统帅，毫无实权可言，现行第五共和宪法第 15 条规定“总统为武装部队的统帅。”第 16 条规定，“民主的制度，国家的独立，领土的完整，或履行国际义务，遭受严重危机的威胁，致宪法上公权力正当行使受到阻碍时，总统经正式咨询内阁总理、国会两院议长，以及宪法委员会主席以后，得采取应付情势所必须的措施。”根据这两条规定，总统不但有实质的统帅权，而且有很广泛的紧急命令权。本法的规定针对往日第四共和国时期议会主导国家大权导致的内阁更替频繁，政局长期纷扰不定。此外，第五共和国是偏向总统制的政治体制，总统不对国会负责，其任免是由选民直接以选票决定，这也是国会的监督难以有效发挥作用的原因。这与前述的美国相关制度有相似之处。
1955 年 4 月 3 日，法国通过了统一的《紧急状态法》，该法授权内阁在公共秩序受到严重破坏或发生性质十分严重的社会灾难性事件时，在本土及海外省宣布紧急状态，并规定了内阁可以采取的限制公民基本权利的强制措施和对紧急权力的司法和立法上的紧急机制，《紧急状态法》颁行和规定是在宪法和普通法的层面完成了紧急权力体制从军事统治体制向授权法体制的彻底转变。从形式上讲，法国和德国的围困状态之制都由成文宪法和法律授予军事机关特别权力来应对内乱或侵略，这与授权法体制通过宪法和法律的方式授予行政机关特别权力应对危机存在相似之处。
《紧急状态法》在规定战时军事权力扩张的同时，又融入了公民权利的保障，与其说两者形成一个悖论，不如说对公民权利的保障和对军事权力的控制恰似一个硬币的两个方面，它们是相辅相成的。法国《紧急状态法》对公民权力的保护体现在规定了公民权利的救济途径，法典第 7 条规定，当事人有权向有管辖权的行政法庭提出诉愿，指控本条第 l 款所指采取措施的决定越权。行政法庭在提出诉愿当月内作出裁决。倘提起上诉，最高行政法院应在 3 个月内作出裁决。如果上述法院没有在前款规定的期限内作出裁决，行政机关实施的紧急对抗措施停止执行。
如前所述，第五共和国唯一一次动用总统紧急权是在 1961 年，此次动用总统紧急权的实践引起了学界的质疑。戴高乐总统在军事政变平息 5 个月后才宣告结束总统紧急权时期。故有法国左派领导人大力抨击此种权力，并提出废除宪法第16 条议案。当然戴高乐总统对于紧急权的行使经验不足以成为废除紧急权的依据，而且当时的政治经济背景也是影响紧急权施行的重要因素。其实核心问题并不是动用总统紧急权可能导致的权力滥用，而是权力拥有者对于民主与法治缺乏深度的信仰。法国公法学的知名学者也认为废止此条款是一种“荒谬”的想法。
尤其对于法体系本身的完整性而言，应避免面对紧急情况时的无法可依或者超越法律规定的情况发生。所以问题在于如何制定一套合理的控制机制来掌控战时状态下军事权等公权力的运行。
（二）德国
德国在 1986 年经由修宪程序，纳入有关国家紧急权的规定。在宪法中将战时状态、武力动用的程序等问题规定得十分详尽。本文从以下三个方面阐述德国近些年来战时军事法的完善和发展：
1、战争状态形成的法律制度
德国基本法将国家紧急状态区分为：①自然灾害；②紧张状态；③内乱状态；④国防状态（战争状态）；⑤同盟状态。
这种分类涵盖了国家内部的自然灾害、内乱状态以及国家外部的战争准备、战争和同盟状态。
首先，国家内部的紧急状态分为自然灾害和内乱两种。内乱主要指国家内部重大叛乱事件，行政力量无法平息时，需要动用军队来控制秩序，平定叛乱。内乱应已经达到了武力冲突的严重程度，否则不具有动用军队的正当事由。另外，外国非政府武装力量在本国进行的武力攻击应该视为内乱。因为战争是国与国之间的对抗，但武力攻击不是由外国政府发动，便不能认定为是战争状态。
其次，国家外部的紧急状态分为：战争状态、紧张状态和同盟关系导致的紧急状态。国际法上，1928 年 8 月 27 日订立的《关于废弃战争作为国家政策工具的一般条约》（简称巴黎非战公约或白里安-凯洛格非战公约），已禁止战争作为执行国家政策的手段。它作为国际法的渊源，第一次从法律上明确否定了“战争权”的合法性。联合国宪章第 2 条第 4 款更进一步禁止以武力威胁侵害任何国家的领土完整和政治独立，以战争来推行国策显然是违法的。1970 年联合国通过了《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则宣言》（简称《国际法原则宣言》），第 1 条即郑重宣布禁止使用武力威胁或使用武力，并明确指出：侵略战争永远不应用为解决国际争端的办法。至此，在国际社会，一切非法使用武力威胁、武装干涉、武装进攻或占领的行为，都视为违法而被禁止。因此国家紧急状态中的战争，显然是指国际法上自卫权的行使而言，而非侵略战争。德国基本法对于战争状态定义为“联邦领域遭受武装力量攻击或此种攻击迫切威胁”， 确定战争状态需要“联邦议会经联邦参议院之同意决之。此种确定系基于联邦政府之请求，并应有三分之二之投票数，其中并至少应包括联邦议会议员过半数。”战争具有突发性和紧迫性，基本法规定“如情势急迫须采取立即行动，而联邦议会因不可克服之困难而无法适时集会或未达法定人数时，则由联席委员会以三分之二之投票数决定之，其中至少应包括该委员会成员过半数。”对于确定战争状态的宣告程序也有规定：“该项确定应由联邦总统第八十二条于联邦公报中公布之。如此一作法不能及时完成，则以其它方式公布，但嗣后如情势许可应补载于联邦公报。”
可见，德国宪法对于战争状态形成的规定可以说具体详尽，其重心在程序的控制，堪称步步为营，环环相扣紧张状态指的是国防状态之前的状态。德国基本法并没有对紧张状态进行界定，我们可以认为是战前的状态，类似于我国宪法规定的动员的情况。同盟关系导致的紧急状态在学理上是指因条约义务而导致的与他国的武力对抗状态。由于在国际社会中，“集体自卫权”作为主权国家的固有权利得到普遍承认。例如，联合国宪章第七章规定，安理会断定侵略行为存在的情况下，可采取包括武力行使在内的必要措施。其中第 51 条明确提出，在情况紧急的情况下，“联合国任何会员国受武力攻击时，在安全理事会采取必要办法，以维持国际和平及安全，本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。”
因此在国际社会上产生了许多集体自卫组织，如北大西洋公约组织、华沙组织、日美安保体系等。在这种集体自卫的组织体中，任何一个会员国遭受武力攻击，其他的会员国因条约义务而与他国进行武力对抗，进入紧急状态，这种情形就是同盟关系导致的紧急状态。
德国基本法对于紧急状态的规定十分广泛，依紧急状态的种类、影响的范围和程度，依照比例原则的要求，确立政府主管机关的不同应对措施。法制侧重在程序的控制和正义，例如，先由邦自身应付内部的动乱，并可请求邻邦的警察或联邦边防军支援。
如有不足，联邦才能直接介入指挥应变。如再迫于时需，方能动用军队。而国会的事前或事后监督更是特别强调；众议院议员三分之二多数通过，是行使国际紧急权力的前提，参议院或众议院也可以决议要求终止有关国内事故的紧急状态。也说明了德国将紧急法制导回其大陆法系偏重由议会担负主要节制功能的传统。
2、紧急状态下军队动用的法律制度
德国在二次世界大战中战败，战后在军事上的重建方面，尤其在各军事法规上受到二战阴霾的影响，产生戒备和恐惧的心理，将有关军队的事务予以法定化，强调军队动用的合法基础以及军队职能的法定化，并在宪法中明确规定禁止发动战争权，所以军队的任务主要体现在以下方面：德国基本法第 87a 规定：“一、联邦为国防而建立武装部队，其兵力数量及编制原则应于预算案中表示之。二、为国防目的以外之武装部队，仅于本基本法明白规定时始得设置。三、在防卫事件及紧急状况时，武装部队如因执行其防卫任务有必要，有权保障民有财产并监管交通管制。此外在防卫事件及紧急状况时，如为支持警察之措施，亦得交付武装部队保障民有财产； 在此情形，武装部队应与该管机关共同为之。四、为防止对联邦或一邦存在或自由民主基本秩序之紧急危险，如有第九十一条第二项之情形，而警力及边境保卫队已不足应付时，联邦政府得派武装部队支持警察及边境保卫队，以保障民有财产并对抗有组织之武装叛乱分子。如经联邦议会或联邦参议院之请求，武装部队之指派应即中止。”德国学理上认为联邦组建军队是为了要防卫，只要基本法有明确的规定，军队的职能也扩展到了防卫以外的任务上。1954 年及1956 年在基本法修订内容中也增添了军事宪法的规定，特别是第 12a 条，73 条第 1 款139，87a 条及 115b 条都是关于军队的职能以及动用方面的规定。可见，军队在国内武力使用方面具有严格的限制，只能在防卫与紧张状态时，依据基本法第 87 条的规定，为保护人民生命财产及执行防卫任务的必要时，有权使用武力，而国防军的职务协助虽然可以作为治安力量在技术上及后勤上的支援，但仅限于自然灾害或重大不幸事件上，并未包含维护或恢复公共安全或秩序。但是近年来恐怖活动猖獗，“9.11”事件以后，对于来自国内所发动的恐怖攻击，尤其来自空中的威胁事件，依其要件并非是基本法上的战时状态，但绝非国内治安机关或边境防卫机关所能应付的治安事件，在朝野经过激烈争辩后，在 2005 年 1 月 11日制定了《空中安全任务法》，详细规定动用军队支援各邦警察的措施，对于重大的空中意外事件，在危险排除的范围之内，必要时，可以动用军队在空域内支援各邦，并在其领空内迫使飞行器降落、使用武器予以阻止或警告射击。
3、应对恐怖主义的法律制度
在应对恐怖主义方面，美国宣称反恐是一场“战争”，英国积极制定了一系列紧急状态相关法律，可以说在反恐法律制度构建的模式选择上，有美国式的“战争模式”，或者英国式的“紧急状态模式”。 这两种模式下，政府都被赋予了广泛和大量的预防和打击恐怖分子的权力。同时，公民的自由和权利也将受到不同程度的限制。而德国的选择是建立在其特殊的宪法制度基础之上的。
首先，《德国基本法》的制定基础是德国发动侵略战争给世界造成灾难的悲惨历史的深刻反省。为了防止历史重演，它明确宣布，禁止对其他国家的侵略性的军事行为，并规定导致战争的行为是犯罪行为。《德国基本法》第 26 条第 1 款规定，“扰乱国际和平共同生活之行为，或以扰乱国际和平共同生活为目的之行为，尤其是发动侵略战争之准备行为，均属违宪。此等行为应处以刑罚。”尽管《德国基本法》几经修改，然而这一宣告战争是犯罪行为的条款却岿然不动。可见，《德国基本法》禁止德国政府实施战争手段，使其无法通过宣告“战争”来应对恐怖分子。
其次，在《德国基本法》中与英国用以应对恐怖分子的“紧急状态”相匹配的制度是“防御状态”。如前所述《德国基本法》对“防御状态”的规定细致缜密，防御状态的认定条件、认定程序、防御状态的宣告、武装力量的动用、防御状态下的立法权力配置等等，规定的都十分苛刻，使得德国政府难以通过宣告“防御状态”来应对恐怖分子。可见英国议会修改反对恐怖主义方面的法律，确定通过宣告“紧急状态”的方式来应对恐怖主义的做法，在德国人看来是不现实的。
最后，《德国基本法》对公民基本权利的规定也增加了德国政府通过宣告“防御状态”来应对恐怖分子的难度。除了上述实质性地反对任意宣告防御状态或由行政机构宣布防御状态外，《德国基本法》还规定了政府在防御状态下对于公民基本权利进行限制的限度。
1968 年《德国基本法》第 17a 条第 2 款规定，“有关国防及保护平民之法律得规定限制迁徒之基本权利（第十一条）及住宅不可侵犯权（第十三条）”。也就是说，为了保护人们的权利，规范防御状态的法律只能限制公民的两种基本权利--第 11 条规定的迁徙自由的权利和第 13 条规定的住宅不可侵犯的权利。通过这种明确的规范，其他基本权利就不能以特别或例外的方式受到限制，即使是以防御状态的名义。此外，1968 年《德国基本法》第二十五条规定，国际公法的一般原则是联邦法律的组成部分。它们的地位优于法律，并直接创制联邦境内居民的权利和义务。这种将国际法基本原则宪法化，就意味着为所有居住在德国境内的居民提供了即使在危机时期也能向国际组织提出请求的权利，特别是欧洲人权法院。
综上所述，德国宪法在以下三个层面影响“9·11”事件后德国反恐法律制度的改革：宣战是一种犯罪行为；在宣布国内实行防御状态时，通过严格的权力分立原则和控制机制防止行政机构的武断和越权；危机时期对公民权利的保护。不仅使用简单的“战争”方式来打击恐怖分子为宪法所禁止，而且援引防御状态法也几乎是不可能的。因而，德国倾向于通过修改刑事和行政法律制度来实施其反恐措施。
但是，即使如此，也面临着《德国基本法》中的种种限制。前述的美国对应恐怖袭击由总统下达军事命令授权国防部长，将嫌疑人拘禁于国内或国外的适当地点，并由军事审判委员会审判，这在德国是不可能实现的。1968 年《德国基本法》第 101 条（禁止非常法院）第 1 款规定“不得设置非常法院。不得禁止任何人受其法定法官之审理。”第 2 款规定，专门领域的法院只能由立法设置。
德国反恐法律制度的改革主要包括两大部分：第一，修改《德国刑法典》。2001年 9 月 19 日，德国内阁向议会提交了“第一个一揽子安全协议”。该协议主要涉及对《德国刑法典》的修改：规定对创建恐怖主义组织的行为进行惩罚，这里所指的恐怖主义组织包括国际组织；禁止在德国境内参与任何犯罪组织，即使经过谋划的犯罪行为发生在德国境外；取消对具有宗教基础的极端组织犯罪指控的豁免，极端宗教组织也能基于与其他极端组织同样的理由而被禁止。这些新规定在德国议会中已获通过。
第二，修改了包括《联邦宪法保卫法》、《军事反间谍局法》等在内的 20 部多涉及预防和打击恐怖主义的法律。2002 年 1 月，德国内阁向议会提交了“第二个一揽子安全协议”。该协议引起了学界的强烈关注。原因在于它修改了 20 余部法律，领域之广、幅度之宽、内容之多实属罕见。
德国议会还对某些新的法律规范的效力规定日落条款，即《联邦宪法保护法》、《军事反间谍局法》、《联邦情报局法》、《第十条款法》、《安全审查法》和《联邦刑事局法》第 7条第 2 款从 2007 年 1 月 11 日开始重新使用 2001 年 12 月 31 日的法律文本，除非议会再次授权。这也从另一个侧面反映了“9·11”事件后德国反恐法律制度的改革是在德国原有宪法的框架内进行的事实，这也是德国反恐法律制度改革的特色之一。
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