温馨提示：该篇为博士论文部分章节，如需阅读全文，请移至本文末尾
第三节 大陆法系国家战时军事法律制度的发展与演变
一、 “戒严法”的产生和发展
学界一般认为，大陆法系，又可称为民法法系或法典法系。大陆法系国家实行法典化，法律规范具有抽象性和概括性，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能。大陆法系国家通常拥有条理清晰、概念明确、逻辑严密的成文法典，立法和司法的分工也十分明确，法国和德国是该法系的两个典型代表。本文在研究大陆法系战时军事法的相关内容时，主要依据立法的发展顺序，从制定法入手分析其中的权利义务关系，从而反映出大陆法系国家战时军事法的立法发展趋势。
（一）法国
法国是世界上第一个以宪法和法律的形式规定戒严制度的国家。1789 年，法国爆发了资产阶级大革命。革命中社会秩序混乱，为了应付这种骚乱，国民议会于同年 10 月 21 日仿照英国 1714 年所公布的暴动法制定了《军事管制法》（常译作《禁止聚众的戒严法》）。该法共 12 条，其主要内容涉及到制定该法的目的、军事管制的实体条件、程序条件、效力、解除军事管制的实体要件等。之前在 1789年 8 月 26 日所公布的“权利宣言”，依有名的“西耶草案”第 13 条的条文中，规定“无论在任何情况之下，国家皆不可以以军力对抗国内的国民”。这是主张立宪国家主义者早期的愿望之一，即是希望针对国民只能使用警力，而非军力。但是在战时，这种理想并不切实际，故草案第 13 条的理想，未被采纳。《军事管制法》规定各级政府，可以在出现危及国家生存的情况时，有权力及义务宣布施行军法统治，并马上使用军力，以平止暴乱，恢复社会秩序。1798 年的《军事管制法》虽然许可军队介入暴动的平定，但是，也对军队的使用予以严格的限制，也就是在发生内乱、暴动情况下，“各级政府已宣布军法之治，文职官员三次宣布解散令未果以及产生暴力行为”时，军队的武力才可使用。可见，虽然军事管制状态下，军事权运用于民间社会各个方面，但军力是作为统治的后盾，而非为军人统治的工具。
法国法制史上，对军队的权力予以明确确认是在 1791 年 7 月 8 日公布的戒严法。这个法律针对国家可能面临外敌的侵略，可以说是完全针对国家国防目的的立法。其适用的地点，是 109 个设防的地区以及 59 个军事单位。除此地区外，该法都不得适用。上述地区依据状况，可分为三种情形：（1）和平状况；（2）战争状况；（3）围城状况。在“和平状况”时期，军事事件及部队事务由军事指挥官掌管，除此之外，没有其他的民政权力；“战争状况”是指国家进入战争状态，但该地区并没有实际发生战争，此时，行政部门正常行使职权，但是如有涉及上述军事基地的安全时，军事指挥官可以经基地的军事会议（战争会议）决议，在知会民政部门后，采取必要的与治安相关的措施。此时，军事机关承担该治安行为的一切责任。也就是说，在“战争状况”下，军事机关具有有限的治安权。但是一旦进入“围城状况”， 军事指挥官即取得所有民政权力，不仅是治安权，也及于所有其他行政权力，但不包括司法权在内。这种权限的转移所产生的责任由军事指挥官来承担。
从此法的规定可以看出军事权随着战时局势的发展而增强，“战争状况”和“围城状况”是两个不同阶段。即使国家宣战，民政机关也并不是一定不能行使职权，况且，战争行动（依当时客观的战争技术）也不具有全面性，所以不至于会造成“广泛的紧急”后果。军事指挥官侵犯人民的私有财产（例如将要塞附近的民房拆除，以防危及要塞安全），必须经过正当程序。但在“围城状况”，由于战事情况紧急，军事指挥官就可以宣布军事管制，前提条件是有事实上的“被围攻”，而且，切断与外界的联系渠道。况且此时的管制也是军事行动的技术性行为，指挥官可以为了保障地区及人民、军队的安全，行使自然法的自卫权或紧急避险权，集军政、民政于一身，这是形势所迫，必须且必要。
1797 年 8 月 27 日的戒严法与 1791 年的戒严法相比，变化体现在：（1）将“战争状态”及“围困状况”的适用地点，由指定地区，扩至全国。（2）宣告战时的实质宣告条件增加了“内在的骚乱状况”，不再限于外敌入侵，也包括内乱的情况，只要军队及地区被叛乱团体所包围，围城状态即可成立。（3）军事指挥官的治安权限有所扩大，在宣布为战时的地区，可自行行使治安的权限，无需知会当地政府。从法律规定来看，战时军事权比较起来有扩张的趋势。
1799 年 12 月 13 日公布的宪法（第 92 条）进而规定，政府为了平止纷乱，可以动用武力，并且经由法律的规定，可以暂时停止宪法的适用，紧急时，且议会休会时，由政府宣布暂时停止宪法条文的适用。这是宪法的自我毁灭性规定，即在宪法中规定宪法失效的情形，从法理上和逻辑上讲都无法自圆其说。
关于“围城状态”的规定，在 1811 年 12 月 24 日拿破仑所公布的命令中，有进一步的发展。拿破仑准备远征俄国的军事行动，唯恐国内人民伺机反叛，所以将构成“围城”的要件认定为：（1）皇帝以命令宣告；（2）被围攻，或被攻击、内部骚乱，甚至在要塞地区非法的聚集群众。依此敕令，“围城状况”包括了形式上的要件即 “皇帝的命令”以及“在要塞地区非法的聚集群众”。在“围城状况”外，该命令仍存在“战时状况”及“平时状况”。在战时，军事指挥官为了防卫及军事需要，可为一切行为，各级民政机构未经军事司令官的许可，不得颁布命令。
进入“围城状态”，军事指挥官就统揽一切军政权力。一切行动皆以军事目的为最高优先，该命令（第 103 条）甚至明文规定，军事指挥官可以为了军事目的的需要，将普通法院的管辖权，转移到自己手中（以军事法庭审判）或仍交由普通法院审判。拿破仑公布的命令，对人民权利保障构成了极大的威胁，使军事权扩展且没有节制，国家司法权也受到威胁。
随着拿破仑征俄军事行动的失败，王朝崩溃，在人民的反抗声浪中，1815 年4 月 22 日公布的宪法（第 66 条）首次规定了“围城状况”的事项。明确规定在“围城状况”时，军事指挥官可以采行限制人权的必要措施，但是，对于 “内部人民骚乱的状况”，须另由法律规定才能宣布“围城”，也就是说，国会保留个案对人民的骚动行使“戒严”权限。同年 6 月 28 日法国政府公布巴黎施行戒严及公布了在戒严的区域，军事司令官的职权，只局限于“纯军事”方面，军事权并不接管政府的民政权力。由这种戒严立法的趋势，在“围城时期”，军政及民政可并行不悖，军事指挥官采行的限制人民权利的措施，只在“军事目的所需”为限。
法国戒严法制发展到 1848 年，可算告一段落。由于民主法治理念的滋长茁壮，对于“围城状况”的规定产生了新的要求。拿破仑法令对于军事权的无限制扩张成为检讨的对象。原则上，在“围城状况”许可指挥官采取必要的防卫措施，是众所不争的看法，但是，如何“限制”指挥官的权限，是问题的重心所在。所谓“围城状况”，法国学界在 1829 年即有人届分出“军事围城”及“政治围城”两种状况。“军事围城状况”是指纯属“军事性质”的围城状况，战时状态下，军事指挥官所采取的必要的防卫措施纯属于“军事行动”范畴，军事指挥官享有决定的权限，也称为“实在的围城状况”。“军事围城”所引发的侵犯人权问题，较不明显。所谓“政治围城”是指在“外患及内乱”的情况下，与“军事行动”无关的危害，辖区的军事指挥官除了采取“狭义”的军事行动外，还可以采取其他的“防御措施”，例如信件检查、住宅搜查等限制人民权利的措施。拿破仑法令就是将“军事围城”与“政治围城”混为一谈的例子。“政治围城”准许军事部门以“军事目的”为由，广泛的采取可能侵犯人们基本权利的防御性措施，此时军事权扩张的正当性容易引起宪法上合宪性的问题。
1849 年国民议会制定了《戒严法》，该戒严法规定“戒严仅得于国家对内对外之治安受急迫之危害时宣布之”。
对戒严的程序条件、戒严的效力、对戒严的监督和解除戒严作了规定。其主要内容概括如下：
首先，戒严的原因与种类。如前所述，戒严包括“真实的戒严状态”和“虚拟的戒严状态”。此分类的依据是戒严的原因。凡因战争地点或军事要塞受到攻击或受到包围等非常事变而宣告戒严时，其所宣告的戒严状态叫做“真实的戒严状态”。第二，凡遇到战争或内乱等非常事变，为施行警备期间，对于被攻击或包围的地域宣告戒严时，则其所宣告的戒严状态，叫做“虚拟的戒严状态”。
其次，戒严宣告的机关。当地的军事指挥官宣告真实的戒严状态，因为“真实的戒严状态”已经产生了保卫与攻击等军事行动，并且发生在战地或军事要塞，自然由当地的军事指挥官宣布。而“虚拟的戒严状态”必须由议会宣告，因为真实的军事行动尚没有发生，只是处于警戒状态，所以对于军事权行使民政职权必须有所限制。该法同时清晰而具体地规定了戒严发生时如果议会解散的情况下戒严的宣告程序。可见，立法者认为原则上戒严的宣告权是属于议会的，但是依照情势的不同又有所变通，体现了立法者对于动用军事权的审慎态度和对于公民权的保护意图。
综上，依法国《戒严法》规定，戒严状态的宣告，不论是真实的或是虚拟的戒严状态，军事权力的行使都呈现出以下特点：（1）戒严后，行政权与司法权部分转移到军事机关。军事机关的权限包括：依《戒严法》所规定的范围，可实行住屋搜索；扣押嫌疑人调查；没收武器弹药；禁止有害公共秩序的集会结社；限制出版自由与人身自由等；军事法庭可以审判普通公民，但必须由“特别法庭”审判，而且对于该法庭的组织及管辖权，另外立法规定。（2）军事机关依照《戒严法》的规定行使权力，履行义务，承担责任。不能违反《戒严法》的规定侵犯人民的权利。
涉及到人民基本权利的方面，人民由宪法所获得的基本权利，尤其是自由权，并不因为宣布“围城状况”而当然被剥夺，凡是涉及人民权利的限制或剥夺，必须由法律特别规定。对于人民的财产权利（除没收武器弹药外）、良知及艺术自由、工作自由权及缴税的权利，不可由军事司令官限制。
1878 年 4 月，法国国民议会制定了新的《戒严法》，该法对戒严适用的实体条件作了进一步明确。《戒严法》第 1 条规定：“戒严仅得于国家因对外战争或武力暴动而受急迫之危害时宣告之”。
总之，大陆法系国家的“戒严”（state of siege）（也称围城状态，战时状态）法制源于法国，法国戒严法制不仅在宪法上有明文规定，且由国会制定专门法，规定其程序及效果等。而且更进一步规定必须由国会宣告戒严，如果因为情势急迫或者在国会休会期间发生紧急事件，则宣告后由国会追认。由此可知立法机关的角色十分吃重。既然这种制度是架构在宪法和法律之上，应属于国家体制之一毋庸置疑。而其制定法的具体与完善，更是这一时期大陆法系战时立法的典型。
（二）德国
德国在宪法层面规制军事权力运行的法律制度主要体现在，德国的国家紧急命令权与戒严的并行不悖。紧急命令权的制度渊源于德奥，由君主政体演变而来。
德国继受法制，也有立法规定“戒严”（state of war）。只是为了配合德意志帝国集权政治体制，不仅放宽宣告的时机，不再限于发生战争或者叛乱，而是在联邦领土内的公共安全遭受威胁时即可宣告，而且由皇帝决定，完全排除其他机关的参与。
1848 年 12 月 5 日公布的普鲁士宪法第 62 条规定：“为维持公共安全，或救济非常灾害，有紧急需要，不能召集两院议会时，内阁依其连带责任，颁布不抵触宪法，与法律同等效力的敕令。”1871 年的德意志宪法（俾斯麦宪法）第 19 条规定：“联邦各邦中，有不尽宪法上之义务者，得以执行之方法强制之。此项执行方法，决议于联邦议会，由君主执行。”第 68 条规定：“联邦领域内，公共安全，有妨害之虞时，德皇有宣告戒严权。”
以上条文显示，德皇有紧急命令权。
德国也有详尽的戒严法律制度，1851 年 6 月 4 日德国普鲁士公布了《普鲁士围城状态法》，此法虽然是模仿法国 1849 年戒严法的内容，但是如上所述并不区分“战争状态”与“围城状态”，只要国土遭到外敌的威胁，或被部分占领，或国家内部发生动乱与叛乱，情况紧急时，都可由皇帝宣布进入“战时状况”。宣布“战时状况”后，实施戒严，最高军事指挥官享有一切行政权力。此法第 7 条规定，战时不论军人还是平民，一律由军事法庭审判。军事法庭的审判采取一审终审制，没有任何法律救济的机会（第 10~13 条）。只是判处死刑的案件，如果因内乱或暴动而宣布“戒严”的情况下，则该判决需要经省区及以上的最高军事指挥官批准。
如在对外战争时期宣告的戒严，则仅需地区最高军事指挥官的批准即可。一旦解除戒严，军事法庭即告撤废。所有军事法庭已审判的案件，连同附属文件，转移到有管辖权的普通法院，审判（调查）中的案件，改由普通法院依据普通程序进行。前已依军事法庭审判的案件，即有既判力，不得重审。
由《普鲁士围城状态法》可知，德国普鲁士原则上是采取法国前三年的法律结构，采取列举式规定军事指挥官的权限，既要满足军事行动的目的，又要在一定程度上保护公民的权利。但是，明显的，此法律忽视了法国在 1848 年的法律不再援引拿破仑时代的成例，由各级民政机构管理地方事务，而不是完全的军事管制，军事指挥官只是掌握广泛且必要的“治安权”，以此来限制军事权力对公民权利的侵害。普鲁士却将各级政府机构归于军事机构的管辖之下，因此，军事指挥官形成军政、民政兼管的，如同专制时代的“总督”的地位。所以，在法国已形成讨论重点的“政治围城”问题，以及即使在战时，军政、民政相并行的双线隶属制度，并没有为德国所承继。德国后来并没有订立新的帝国戒严法，因此直到魏玛宪法订立前，此法一直有效达 70 年之久。
二、总统紧急权制度之批判
（一）法国
在第一次世界大战时期，法国总统曾于 1914 年 8 月 2 日宣布全国戒严，随着战争状态的存在，直到 1919 年 10 月 12 日戒严结束。全国戒严期间，各军区设有军事法庭，严厉处罚所有被控“违反戒严法令的任何刑事案件”，此时所适用的戒严法仍是 1849 年所颁布的，规定戒严的宣布机关是国会，戒严颁布的法定程序，从第二次世界大战以后仍有效力，直到第五共和国宪法实施，“戒严令由国务会议决定颁布”（法国第五共和国宪法第 36 条）。在形式上，由国务会议“决定后颁布”，实质上“总统主席国务会议”（宪法第 9 条）有操纵左右的全权。
（二）德国
德国一战战败后，国内经济政治面临严重的危机，在这种情况下，1919 年制定实施的《魏玛宪法》第 48 条关于总统紧急权的规定，在学界受到广泛关注并遭到严重批判，认为因其规定的不完备而导致德国的纳粹独裁与二战爆发。但是也有学者持不同看法，笔者倾向于在全面考察社会政治原因的基础之上评断，因为战时立法与一国的政治状况紧密相关。
1919 年公布的魏玛宪法，废除了以往宪法的“宣布进入战时状况”（1871 年宪法第 86 条）的成例，而代之以“总统紧急措施（处分）权制度”。依魏玛宪法第 48 条第 1 项：“当邦未履行帝国宪法或帝国法律所负之义务时，帝国总统得以武力之协助督促之。”
第 2 项：“当德意志帝国内公共安全与秩序遭受重大妨碍或危害时，帝国总统为公共安全与秩序之重建，得采取必要之措施，必要时以武力之协助干预之。为此目的容许其使第 114、115、117、118、123、124 与 153 条规定之基本权利全部或部分地暂时失效。”
魏玛宪法这种制度，将以往的由总统（或皇帝）宣布国家或某地区进入“战时状况”，而实行戒严，并将戒严地区的军政大权交给军事当局接管的成例，改为“列举式”的，战时由总统独掌军事大权，实行必要的“处置”。
首先，第 2 项的规定分为实质要件与形式要件，但是就法条看，无法清楚分辨其所包含国家紧急状态的种类及范围，造成过渡广泛解释其要件而滥用权力的危险，也不符合法律明确性的要求。第 2 项规定总统实行“紧急措施”的时候，是在于“国家公共安全及只需遭到严重的侵害及危险时”方可为之。依当时学界的看法，认为这种危机必须是涉及国家的安全、宪政的秩序等宪法层次的范围。
但现实是，魏玛时代总统紧急权力的运作，却远超过此条款的立宪本意。另外，总统采取的措施是为了国家的“安全及秩序”所必要的行为。但是这种“紧急措施”可以在何种范围内侵犯人民权利及宪法的其他基本原则？即总统战时军事权力的“界限”在哪里。
其次，第 2 项规定的“必要时以武力干预”，规定的是总统动用武装力量的权力。作为宪法上重要权力的武装力量动用权，其行使要件仅限于“必要时”。学界普遍认为，动用武装力量须受到比例原则的约束，也就是说使用武力是最后手段。宪法第 47 条规定：“帝国总统关于帝国之全部军队有最高统帅权。”
也就说总统是军队的最高统帅，可以在任何时间发出适用军队的命令。战争发生时，总统将执行权转移给军事指挥官，这种执行权的转移就可以认为是“武力的使用”。事实上，总统动用军队的权力缺乏宪法的限制，造成国防军的动用没有任何束缚，其决定权仅掌握在总统或者被授权的军事指挥官手中。
最后，本条规定总统可暂停宪法中人身自由等基本权利的规定。由于魏玛宪法明确“列举”这 7 项宪法基本权利的条文，可暂时被冻结效力，因此在魏玛时代，宪法学界几乎一致认为拉丁法谚“列举即为限制”，所以，总统的战时权力不能侵犯上述七种列举以外的基本权利。其他属于人民的基本权利的如“特别法院的禁止”即军事法庭不能审判平民的规定等，不能由总统的战时权力予以剥夺或限制。在这个问题上学术界和实务界的看法是有争议的，实务界认为总统的权限不受上述列举的限制，只要总统认为有必要，而国会没有决议反对，其合宪性就存在。
总之，学界认为以上《魏玛宪法》对于国家紧急权的规定并不周延，首先对于紧急状态的种类及范围没有规定，容易造成过度广泛解释其要件而有滥用权力的危险，不符合法治“明确性”原则。其次，对于“必要之措施”的含义也没有说明，可能由于过度广泛的解释，造成及于一切措施种类。
再次，由于宪法第47 条规定，帝国总统关于帝国之全部军队有最高统帅，似乎全部军队的最高统帅权归属于帝国总统。最后，第 48 条第 5 项规定的细节制定，却从未被制定，立法者的怠于行使权力也是造成总统的独裁权力的一个原因。
魏玛宪法使得总统集国家权力于一身，可以运用解散议会的方式，使得议会无法有效行使本条所规定的最起码的立法监督权，而终于形成希特勒独裁统治。
但是如前所述，非常状态下国家权力的分配、运行和最终达到的法律效果是十分复杂的，受制于各方面的因素，魏玛共和时代政治的紊乱也是促成魏玛宪法的总统紧急权力变质的原因之一。魏玛共和国成立于德国第一次世界大战战败之时，面临烦苛的凡尔赛合约，经济已经崩溃等内政困境。由于国会内小党林立，倒阁频繁，国会内无法承担正常的立法工作。另一方面，政府也不敢担负起政治责任，故法案不是迟不提出，就是没有能够被国会通过。为了解决日趋严重的内政问题，德国总统在国会与政府相争不下的情形下，便极力发挥其“特别紧急权力”的制度功能。在魏玛宪政初期，为应付国内外动荡不安的经济情势，立法授权也曾屡见不鲜，魏玛共和国 14 年中，德国总统共使用了约 250 次紧急命令（措施）。而且，总统的紧急权力的动机及内容，也从战争事项扩展到财政及社会政策的立法事项。当时看来，紧急权的运用一定程度上缓和了局势，但长远来讲，政府滥用宪法第 48 条，摧毁了正常的宪政秩序，使得参议院形同虚设，导致纳粹党人得以趁势侵入内阁，酿成悲剧。
法国、德国战时军事法的初创、发展阶段发展变化历程给我们如下启示：战时状态形成和战时状态下公民权利的保护与限制的法律制度是宪法十分重要的部分，战时状态下军事机关的具体权限，对于社会的具体管制措施，则是“戒严法”的内容所在。要实现战时状态下对于军事权运行的规制，必须建立层次分明的战时军事法律体系。虽然同是大陆法系国家，德国和法国在相关立法上有着不同的特点。德国承认国家行政元首在遇到战争、内乱等非常事变时，享有颁布“紧急命令”的权力。在法国戒严制度下，遇到战争、内乱等非常事变发生，国家虽然可以宣告戒严，但戒严宣告权原则上属于议会。在德国紧急命令制度下，遇到战争、内乱等非常事变，紧急命令的决定和宣布权属于行政元首。在法国的戒严制度下，军事机关的权责明确规定在戒严法中，军事机关依照戒严法行使权力和履行义务，所以可以认为国家法律即使在非常时期也没有遭到停止和变更。而德国的紧急命令制度下，实际上行政机关的紧急命令是可以变更法律的。
返回本篇博士论文目录查看全文 上一章：“紧急立法”体制--战时军事权力行使的限度 下一章：以统一紧急法制来规制军事权力运行
