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二、“紧急立法”体制--战时军事权力行使的限度
二十世纪后，发生了两次世界大战以及越南战争、朝鲜战争等战争，人类社会动荡不安。而工业革命后，产业的依存关系日增，新武器不断推陈出新，都使得国家内部或国家之间的政治经济互动关系更加密切与复杂，任何相关因素的变动，都有可能影响国家的发展，甚至生存空间。由于戒严主要是针对战争或叛乱等军事或政治上的重大变故所作的因应措施，因此传统的戒严法制必须有所调整，来面对急速变动的客观环境。英美两国从上世纪初，都开始采取紧急立法的方式，大量授权行政机关，以适应紧急需要。
（一）英国
第一次世界大战前后，英国国内政治经济形势严峻，颁布了与大陆法系传统戒严法类似的法律，如英国 1914 年《国土保卫法》（Defense of Realm Act）、1920年及 1939 年《紧急权力法》（Emergency Powers Act）。一战开始时，英国仓促应战，内阁要求国会在 1914 年制定《国土保卫法》（Defense of the RealmAct），将全盘的立法权授予政府，同年，此法案继续扩充成为《强化国土保卫法》（Defenseof the Realm Consolidation Act），1916 年组成了五人“战时内阁”。英国战时，一般公民在平时所享有的一切自由均受到严格的限制，平民触犯一切有关国家安全的法律，依国防法案都要受军事法庭审判，军事法庭往往适用简易程序。英国所采取的授权立法方式，最初虽然是“空白授权”，但在 1920 年《紧急权利法》中，附加若干程序性的规定，例如紧急宣告仅有一个月的效力，必须及时通知国会，如其实并未开会，应 5 日内自动集会，因此所发布的行政规章也要 7 日内经国会认可，国会还可以决议随时将其变更或废止。有关处罚的规定，限于 3 个月以下徒刑或并处 100 磅罚金。该法授予政府应变紧急权力。政府的应变措施，是有法律授权的，事后无需议会追认。1933 年颁布的《煽动叛乱法》，规定凡是企图怂恿王国军队成员背弃义务或背弃国王的忠诚职务者均得处以刑罚，凡以军职人员逃避执行任务或动摇对国王的忠诚为目的而出版“煽动性书籍”或以帮助、教唆、劝告、建议及其他手段保证实施这种行为者也得处以刑罚。
此法属于战时军事刑法，保护的是英国的国防利益和军事利益，犯罪的主体虽是普通主体，但犯罪对象却主要是军职人员。战时加强军事利益的保护是十分重要的，其出台背景是由于一战后出现的罢工运动，以及北爱尔兰民族运动叛乱团体对正常国家秩序的威胁，战时军事刑法对侵害国家军事利益的行为从严惩处，对于保护国家非常时期的国防利益起到重要作用。
第二次世界大战中，英王号召人民“服从与牺牲”，共赴国难。国会扩大旧有的《国土保卫法》，还通过了《1939 年紧急权利法案》（Emergency Powers Act of1939），该法限定行使的紧急权仅有一年的期限，经国会同意后才能延长一年。1940 年 5 月，德军攻势猛烈，国会不得不制定第二次的紧急权利法案，随时征用全国的人力、物力、财力，1941 年 12 月的《全民服役法》（National ServiceAct）更进一步规定：英国境内的人民，不分男女、国籍、军民、职业，均需服役，且无限制的征用私人财产。
（二）美国
美国是普通法系的国家，在执行紧急权的战时体制中，人民自由权利的限制，以战时需要为转移，总统有权决定，当然是以国会所通过的法律为基础。美国是三权分立的体制，法院有司法审查权，不分平时和战时。司法机关对于所发生的有关诉讼案件，有权判决总统的决定以及国会的法律是否违宪，如认为违宪，有权否认其效力而拒绝适用。
一战期间，1917 年美国国会通过了《惩治间谍法》。该法规定，国家处于战争状态时，为阻碍美国的军事行动或美军的胜利而传播虚伪的报告或声明，或资助敌人成功者，或诱致美国陆军部队抗命、不忠、叛变或拒绝尽职者，或蓄意阻挠美国征募军队者，得处一万美元以下罚金或 20 年以下徒刑，或两者兼罚。这也是战时军事刑法的特别法，与上述英国《煽动叛乱法》类似。但是就法律规定来看，所打击的破坏军事与国防利益行为比英国《煽动叛乱法》广泛，包括煽动以外的其他行为。
美国二战期间军事权接管民间社会的主要事件就是夏威夷戒严。1941 年 12 月7 日日本偷袭珍珠港，夏威夷总督即根据 1900 年国会制定的《夏威夷组织法》宣告第二级戒严，即终止人身保护状，并授权当地司令官行使总督的行政权以及司法权。当地司令官肖特即任“军事总督”，建立了军政府以统治文人政府；关闭了所有普通法院；设置军事法院审理一切违反戒严令的平民诉讼。普通法院虽不久就恢复，但是也只能协助军事分局审理民事诉讼，不能审理刑事诉讼，也不能招集陪审团。罗斯福总统同意了“戒严状态”，之后虽然普通法院和民政总督权力被部分地恢复，但是人身保护状仍被中止。
1946 年联邦最高法院法官在判决陈述中认为夏威夷设立军事法庭审判非军人的平民是违法的，违反了美国的宪法传统。
主要有以下几点原因：1、《夏威夷组织法》规定的宣布戒严时机应该是在实际侵袭或叛乱存在的情况下，该法并未授权军事当局逾越军事机关与民政机关之间的权力界限。2、该法所规定实施戒严的目的在于要授权军事机关尽力维持一个有秩序的文人政府，并防卫该岛免于实际的叛乱或侵袭，而不是授权其关闭普通法院而代之以军事法庭。3、军事权的性质决定了当军事权用之于治安目的时，必须隶属于文人政府。联邦最高法院判定首席大法官迪斯认为，夏威夷当时并没有达到文人政府无法正常行使职权的危急情况，而从历史的经验来看，戒严是军事权接管地方文人政府，是一种军事管制，当然其前提是文人政府无力行使职权。所以他也认为军事审判违宪。大法官墨菲则特别强调“米利根原则”，认为当普通法院尚在开放并能够正常行使职权时，军事机关无论是在平时还是战时，都没有任何合法的权力以审判平民。
本文认为，军事权在战时的运行限度是一个复杂的问题，即使在实际交战行为发生前，例如本案中珍珠港遭到日军突袭但没有爆发大规模作战行为，也很难预测战争下一步的规模和走势，西方惯有的对于军事权进入民间社会的警惕使得联邦最高法院做出了夏威夷戒严违宪的判定，但是在战时危及的状况下，要衡量军事权的限度却是十分困难的。无论如何，从最高法院的判决依据中我们可以看到一些基本的原则，那就是全面的军事管制应该发生在文人政府无力行使职权时，军事司法管制更应恪守其谨慎原则，尤其在军事法庭审判平民的问题上。
二战以后，在东西方冷战的大背景下，总统巩固了其在战争决定权与宣布权上的强势地位。美国宪法之父麦迪逊认为：“行政部门是最容易也是最热心发动战争的部门，因此，宪法应当将这个问题交给立法部门决定。”托马斯·杰弗逊在1789 年给麦迪逊的一封信中曾讲过：“我们已成功地找到一条限制战争的途径，即通过把进入战争的权力从行政部门转移到立法部门，从花费者手中转移到付账人手中。”麦迪逊对此也表示赞同，认为掌控“财政权”是“最完善和有效的武器，任何宪法利用这种武器，就能把人民的直接代表武装起来，纠正一切偏差，实行一切正当有益的措施”。在美国建国初期的前 150 年中，在用武问题上国会大都顺从行政部门的意见。美国历史上经国会正式宣战的军事行动只有 5 次，而未经国会批准的倒有 200 次左右。
经国会宣战的军事行动有 1812 年美英战争、1846 年美墨战争、1898 年美西战争、1917 年第一次世界大战对德国和奥匈帝国宣战、1941 年对德国、意大利和日本宣战。
就宪法本身来说，国会比总统享有更多有关战争的权力和责任。美国宪法第 1条第 8 款规定：“国会有提供合众国共同防务、宣战、颁发掳获敌船及报复的许可状、制定关于陆上和水上捕获的条例、招募陆军和供给军需、建立和维持一支海军、制定治理和管理陆海军的条例、规定征召民兵，以执行联邦法律、镇压叛乱和击退入侵、规定民兵的组织、装备和训练、规定用来为合众国服役的那些民兵的管理。”美国宪法第 2 条第 2 款规定：“总统是合众国陆军、海军和征调为合众国服役的各州民兵的总司令”，总统有权委任军官、统率和指挥武装力量。随着美国陷入越南战争的泥沼，损失惨重，美国国内的反战情绪日益高涨。越南战争也在一定程度上反映了总统拥有几乎不受限制的战争权的弊端。在这种气氛中，国会的态度开始强硬起来。对越战的反思是国会在战争权问题上与总统重新分庭抗争的一个转折点。国会于 1973 年推翻总统的否决，在两院以超过 2/3 的票数通过了《战争权力法》。法案的主要规定包括：只有在国会宣战、专门立法授权和美国本土、属地及美国武装力量遭到攻击的情况下，总统才可以把美国军队投入战斗；总统必须在军队投入战斗 48 小时以内向国会提出报告，说明必须用武的理由，使用军队的宪法和法律根据，估计冲突的范围和时间的长短；并要求总统“在可能的情况下”在对外派兵前同国会磋商；如果总统未能获得国会的进一步批准，总统必须在 60 天内、最多延迟一个月内，撤回军队。
这一决议案大大增强了国会在动用武力问题上的权力，包括一系列要求行政部门向国会协调和解释动用武力的合理性动机、对战争范围以及持续时间的限制等。1973 年的《战争权力法》试图纠正美国历史上形成的总统决定战争的权力的增长，它强调宪法赋予国会的宣战权，国会还试图分享战争的决策权，其目的在于“满足美国制宪者的意愿，保证国会和总统共同裁定是否在国外冲突局势中派遣美国武装力量”。
福特总统曾经在为废除 1973 年的《战争权力决议案》进行辩解时列举了国会不能积极参与到战争决策过程来的几点理由，其中有一条就是：“向议员提供的机密情报很可能被泄露出去。”
可见，战时军事法的发展阶段，美国总统、国会及联邦最高法院的矛盾主要集中在战争权问题上，即战争的决定权和宣布权，这是战时军事法的基础性问题，但是也应该看到，这个问题如同宪法上其他一些问题一样受到政治因素牵制，比如尼克松曾经认为国会对总统战争权的限制违反宪法和违背政治传统，予以否决，但国会两院以法定三人之二多数覆决了尼克松的否决，水门事件使尼克松总统的影响一落千丈，这与覆决限制总统战争权法案有关，但是此次覆决，对于美国总统的权力范围，甚至世界的和平与秩序都影响深远。三、“紧急状态”法制--效率与民主之辩（一）英国。
二战结束至今，英国极少战争，戒严制度运用较少，戒严制度相对稳定。乱世用重典，戒严制度总是与战争、内乱等非常状态联系在一起的。实际上，英国由国会以立法方式许可的戒严只在英国殖民地，例如 1936 年在巴勒斯坦宣布戒严。
“9.11”事件之后，英国受到国际恐怖分子袭击的风险增加，为加强反对恐怖分子的需要，英国议会除了修改单独的反恐方面的法律外，授予行政机关广泛的紧急权力，主要目的就是为了有效打击恐怖分子。英国开始紧急状态法的立法进程，这些法律规范主要有： 2001 年的《反恐怖主义、犯罪和安全法》、2004 年的《国内紧急状态法》和《民事紧急状态法》。通过这些法律规范的授权，英国政府享有了几乎不受限制的自由裁量权。
战时状态成为紧急状态的一种类型被统一归入紧急状态法中，这种统一的紧急状态立法的方式更符合英国法律的习惯，同时更有利于人民权利在战时的保护与救济。
从紧急状态的界定看，英国《国内紧急状态法》所规定的紧急事件采取广义的界定原则。根据该法第 18 条，在英国，紧急事件包括战争（武装冲突），这是最严重的一类紧急事件。还包括自然灾害、技术性事故、危险的流行性疾病、环境污染事件等公共紧急事件，另外，将恐怖主义作为单独一项紧急事件。紧急状态的宣布方面，英国采取了行政部门单方面就可以宣布紧急状态，并且无需议会事后批准的做法，根据法典第 1 条第 5 款的规定，内阁阁员或者苏格兰大臣可以通过命令宣布在苏格兰地区进人紧急状态。第 18 条第 5 款规定，国务大臣可以通过命令在英联邦进人紧急状态。显然，英国紧急状态法典的这一规定与英国的法治传统是格格不入的，戴雪曾经指出:“大凡每一国家必有一种独裁的大权，而此项大权又必在所寄附；其在本国，此项权力依宪法实附托于巴力门（英吉利议会--作者注） 身上。因此之故，国内所在危害与委屈，铃制与救济，纵有为寻常法律所不能过问者，无一不受治于巴力门”。也就是说，依据戴雪的观点，像宣布国家进人紧急状态的独裁大权非议会莫属。但是，经历恐怖分子长期折磨的英国，为了确保对恐怖分子的反应及时和有效，英国的国会只有授予行政机关广泛的应急权力。
英国《国内紧急状态法》还规定了紧急状态规章的制定权，该法第 21（3）条规定，只要内阁高级阁员认为出于预防（prevent）、控制（control）或者减轻（mitigate）紧急状态的需要，就可以制定其认为需要的任何紧急状态规章。同条第 3 款又规定，紧急状态规章可以授予行政机关征用或没收财产的权力、禁止或许可进入特定区域的权力、禁止或许可在特定地点和时间举行集会的权力、禁止或许可在特定时间旅游的权力等等。行政机关行使紧急立法权制定规章的权力也受到限制，该法第 23（3）条规定了对紧急状态规章的限制因素，如不可增加公民服役的义务，不可以授予行政机关禁止公民参加或实施罢工的权力，不可以授权行政机关对公民实施 3 个月以上监禁的刑事处罚权力，也不可以授予行政机关改变刑事诉讼程序的权力。
总的来说，英国为了应对恐怖主义而制定的《国家紧急状态法》，体现了行政紧急权的扩张，正如英国着名学者戴维·波那（David Bonner）不无恰当地指出，只要国家已经依法宣布进入了紧急状态，行政机关就可以行使其认为是恰当的裁量权。
英国没有采取纯粹的效率模式，而是兼顾民主模式，公民基本权利萎缩，但同时规定公民的一些不得被减损的基本权利。当今世界民主宪政和保护人权的基本价值和理念已经深入世界各国人民的心中。大多数国家为了实施紧急权力，可以对人民的基本权利进行暂时的限制，但必须遵循比例原则，即不可以任意及过度地限制人民的基本权利。
（二）美国。
1、美国《国家紧急状态法》
经历越战以及水门事件的冲击与痛苦洗礼后，美国也在 20 世纪中后期积极进行国家紧急状态法的制定进程。参议院于 1973 年由相同人数的两党议员组成“终止国家紧急状态的特别委员会”（Special Committee on the Termination of the National Emergency）。
历经三年努力，终于促成了制定《国家紧急状态法》（NEA），试图建立有关国家紧急权力的法律规范。与英国相比，美国《国家紧急状态法》对于调整对象的规定具有特殊性，该法并未对“紧急状态”进行分类，原因是美国的法典并非自成体系型而是准用他法型，即通过授权其他法律中有关规定加以实现，所以该法典功能的实现，依赖于其他单行法律的规定。
许多国家的紧急状态法存在立法模式中“效率”与“民主”的协调问题，但大多数国家都采取效率优先，兼顾民主的模式。因为他们需要实现一个共同的目标，即克服国内重大危机事件。然而美国 1976 年的《国家紧急状态法》却是个例外，虽然该法仍沿传统，由总统单独决定紧急状态的存在与否，无需受到国会事前的牵制，就整部法典的立法模式而言，属于典型的一民主为主的模式。该法特别要求总统宣布“紧急状态”后，必须立即通知国会，国会以“共同决议”
（concurrent resolution）的方式终止紧急状态、国会必须每六个月定期检讨是否终止、紧急状态在一年后自动失效等，以节制总统的紧急应变权力。
由于本法甚至没有要求总统在宣告前，必须与国会“谘商”，而总统又可于一年期限终止前的九十日内，通知国会延期，都使得之前的设计，又可能被轻易转变为不确定的持续状态，而抵消当初立法的积极意义。美国 1976 年的《国家紧急状态法》（NEA）、1977 年的《国际紧急经济权力法》（International EmergencyEconomic Powers Act，IEEPA），也有个别法律中授权行政主管机关的。据统计从1933 年至 1973 年的四十年期间，美国国会曾在约 470 个条文中广泛授权行政机关可以对人民的基本权利进行暂时的限制，但必须遵循比例原则，即不可以任意及过度地限制人民的基本权利。
（二）美国
1、美国《国家紧急状态法》
经历越战以及水门事件的冲击与痛苦洗礼后，美国也在 20 世纪中后期积极进行国家紧急状态法的制定进程。参议院于 1973 年由相同人数的两党议员组成“终止国家紧急状态的特别委员会”（Special Committee on the Termination of the National Emergency）。
历经三年努力，终于促成了制定《国家紧急状态法》（NEA），试图建立有关国家紧急权力的法律规范。与英国相比，美国《国家紧急状态法》对于调整对象的规定具有特殊性，该法并未对“紧急状态”进行分类，原因是美国的法典并非自成体系型而是准用他法型，即通过授权其他法律中有关规定加以实现，所以该法典功能的实现，依赖于其他单行法律的规定。
许多国家的紧急状态法存在立法模式中“效率”与“民主”的协调问题，但大多数国家都采取效率优先，兼顾民主的模式。因为他们需要实现一个共同的目标，即克服国内重大危机事件。然而美国 1976 年的《国家紧急状态法》却是个例外，虽然该法仍沿传统，由总统单独决定紧急状态的存在与否，无需受到国会事前的牵制，就整部法典的立法模式而言，属于典型的一民主为主的模式。该法特别要求总统宣布“紧急状态”后，必须立即通知国会，国会以“共同决议”（concurrent resolution）的方式终止紧急状态、国会必须每六个月定期检讨是否终止、紧急状态在一年后自动失效等，以节制总统的紧急应变权力。
由于本法甚至没有要求总统在宣告前，必须与国会“谘商”，而总统又可于一年期限终止前的九十日内，通知国会延期，都使得之前的设计，又可能被轻易转变为不确定的持续状态，而抵消当初立法的积极意义。美国 1976 年的《国家紧急状态法》（NEA）、1977 年的《国际紧急经济权力法》（International EmergencyEconomic Powers Act，IEEPA），也有个别法律中授权行政主管机关的。据统计从1933 年至 1973 年的四十年期间，美国国会曾在约 470 个条文中广泛授权行政机关可以对人民的基本权利进行暂时的限制，但必须遵循比例原则，即不可以任意及过度地限制人民的基本权利。
（二）美国
1、美国《国家紧急状态法》
经历越战以及水门事件的冲击与痛苦洗礼后，美国也在 20 世纪中后期积极进行国家紧急状态法的制定进程。参议院于 1973 年由相同人数的两党议员组成“终止国家紧急状态的特别委员会”（Special Committee on the Termination of the National Emergency）。
历经三年努力，终于促成了制定《国家紧急状态法》（NEA），试图建立有关国家紧急权力的法律规范。与英国相比，美国《国家紧急状态法》对于调整对象的规定具有特殊性，该法并未对“紧急状态”进行分类，原因是美国的法典并非自成体系型而是准用他法型，即通过授权其他法律中有关规定加以实现，所以该法典功能的实现，依赖于其他单行法律的规定。
许多国家的紧急状态法存在立法模式中“效率”与“民主”的协调问题，但大多数国家都采取效率优先，兼顾民主的模式。因为他们需要实现一个共同的目标，即克服国内重大危机事件。然而美国 1976 年的《国家紧急状态法》却是个例外，虽然该法仍沿传统，由总统单独决定紧急状态的存在与否，无需受到国会事前的牵制，就整部法典的立法模式而言，属于典型的一民主为主的模式。该法特别要求总统宣布“紧急状态”后，必须立即通知国会，国会以“共同决议”（concurrent resolution）的方式终止紧急状态、国会必须每六个月定期检讨是否终止、紧急状态在一年后自动失效等，以节制总统的紧急应变权力。
由于本法甚至没有要求总统在宣告前，必须与国会“谘商”，而总统又可于一年期限终止前的九十日内，通知国会延期，都使得之前的设计，又可能被轻易转变为不确定的持续状态，而抵消当初立法的积极意义。美国 1976 年的《国家紧急状态法》（NEA）、1977 年的《国际紧急经济权力法》（International EmergencyEconomic Powers Act，IEEPA），也有个别法律中授权行政主管机关的。据统计从1933 年至 1973 年的四十年期间，美国国会曾在约 470 个条文中广泛授权行政机关采取各种应变的措施，数量之多，范围之广令人叹为观止。1977 年的 IEEPPA，针对国际间特殊（unusual）或异常（extraordinary）的威胁，在宣告紧急状态后，进一步授权总统采取若干紧急管制的措施。本法选择要求总统事先与国会谘商，并说明所采取措施的理由，每六个月定期向国会提出施政报告等。由于所定的监督程序训示性较浓，国会实际上很难施展有效的节制，故与前法类似，受到不少批判。
或许是由于实行总统制的结果，美国总统本有相当的权力，尤其在国防与外交事务方面更是如此。加之美国历任总统即使宣告进入紧急状态，对政府体制的运作与人民权利的影响并不是显而易见，所以美国并不是十分热衷将国家紧急权力法制化。然而，即使上述两项立法的内容有瑕疵和漏洞，执行的效果也不理想，但仍可以代表美国想要在国家安全与宪政体制间建立合理的均衡的尝试。其中对紧急状态的存在由总统自行认定，充分授权其应变权力，但同时强化国会监督的程序等基本导向，仍有借鉴意义。
2、总统战争权的扩张
美国近期的战时军事权力的运作主要体现在总统作为三军总司令的战争决定与宣告权，以及“9.11 事件”后总统动用军队执行反恐任务和对于恐怖分子的军事审判问题。从实践上看，自 1973 年以来，美国总统在涉及《战争权力法》的情况下使用武力进行对外干涉达 20 余次，包括解救伊朗人质、轰炸利比亚、入侵格林纳达和巴拿马、海湾战争等等。在上述事件中，总统都是在国会未参与的前提下派遣军队的，即使在军队已投入战斗的情势下，国会的影响也相当有限。纵观《战争权力法》颁布后总统动用武力的实践，本文认为 1973 年的《战争权力法》在限制总统战争权方面作用有限的原因主要包括以下几点：首先，国会不敢也不能剥夺总统的军事自主权，因此，国会自身在限制总统的战争权方面就意志不足。
三权之一的司法部门也对《战争权力法》的效力起到了限制作用。1983 年，最高法院在审理一案例时论述到：除一些特殊情况如弹劾总统、批准条约外，国会在立法和制定规章时必须遵守传统程序。这意味着，如果没有总统的签署，国会的决议可能是违宪的，因而对总统没有约束力。
其次，是由战争的性质决定的。战争是政治集团之间、国家之间的矛盾最高的斗争表现形式，是解决纠纷的一种最高、最暴力的手段，通常也是最快捷最有效果的解决办法。也可以解释为使用暴力手段对秩序的破坏与维护、崩溃与重建。古今中外的战争，概莫能外。战争具有紧急性。古巴导弹危机、“9.11”恐怖袭击等重大的紧急事件需要的是迅速的反应，不可能等待国会山上冗长的辩论结果。在战争进程中，也往往需要秘密行事，往往需要动用更多的国家资源，因此越是攸关美国生存的重大战争，作为三军统帅的总统越是拥有强大的权力。最后，政治因素也有利于总统战争权的扩张。有美国公民的舆论对总统战争决定的积极支持，虽然宪法将财权赋予国会，但是实践中这项权力是把双刃剑，运用不好很可能伤及自身。战争问题往往容易演变为单纯的爱国主义问题，反对总统发起的战争往往不得不背负不忠于国家的恶名。
国会可能会因拒绝拨款而被指责从士兵手中夺走武器弹药，人们会说“你尽管可以说这场特定的战争是错误的，但你通过投票来剥夺战场上士兵保卫自己的武器总是不对的”。
显然，这个罪名是议员们无法承担的。
历史的看，美国总统在战争权上的主导作用是逐步确立的，是一种历史的必然。简约的美国宪法对战争权的弹性化解释给总统权力的增长留下了足够的空间，美国国力的增强，国际关系的复杂多变都是美国总统战争权的扩张的深层次动因，尤其在国际形势更趋复杂的全球化时代更是如此。
3、战时总统战争权与法院司法权的争论
2001 年国会通过《授权使用武力决议》（Authorization for Use of Military Force）后，行政部门又迅速的提出全面性的反恐法案，并与国会积极协商，10 月 26 日通过了篇幅庞大的综合性反恐怖法律--《美国爱国者法》（Uniting and StrengtheningAmerica by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct TerrorismAct of 2001）（简称为：USA PATRIOT Act），而后，布什总统于 11 月 13 日发布一项军事命令，在该项命令中，对于涉及恐怖行动的外国人授权国防部长予以监禁，并宣布将由军事审判委员会（military commission）而非法院来审判犯恐怖罪刑的恐怖分子。《授权使用武力决议》规定总统采取所有必须（all necessary）和适当（appropriate）的武力抵抗恐怖国家、组织和人员。
而军事命令涉及到国家安全与人权，也就是总统的军事权与法院的司法权的争论，涉及到战时与平时，引起了广泛的关注。在该命令中，布什认为包括塔利班在内的恐怖组织对美国所进行的攻击，已构成军事状态，故必须动用美国军事力量予以对抗。而且唯有依赖军事武力，才能找出并消灭恐怖分子与支持他们的国家或组织，以保护美国国家和民众的安全。命令进而指出，现在已进入国防上的极度紧急状态，事关紧迫且重大的政府利益，此命令为实现这一重要利益是极其必要的。命令授权国防部长，将受拘束的对象拘禁于国内或国外的适当地点，并由军事审判委员会审判。审判的程序与细节，由国防部长所发布的命令与法规予以规范，要规范的内容包括军事审判委员会的组成、证据方法、检察官的行为、预审程序、审判程序、证明方法等等。
以上所述的立法反映了战时总统军事权与军事审判权的扩张与规制，在战争行动中，军事统帅基于国会赋予的战争权，不仅直接在战场抗敌，还包括逮捕与惩罚战犯。“9.11”恐怖袭击事件清楚地表明，以国际恐怖主义为代表的非传统安全问题对美国的挑战呈日趋上升之势，对美国决策者迅捷的反应能力提出了更高的要求，也为总统战争权的持续扩张提供了契机。动用武力的权力借反恐战争之名日趋膨胀，2003 年美国攻打伊拉克即是例证，总统的军事政策越来越呈现出宪法例外常态化的趋势，美国小布什政府推出的“先发制人”战略，进一步降低了其发动战争的门槛，这也是总统战争权扩张的又一实例。
综上，军事权力与公民权利这一对矛盾在战时军事法产生、发展的各个阶段有其各自的特点。在建国初期，受美国宪法三权分立和制衡原则的影响，对战时状态下的军事权力的分配和公民权利的克减做了初步规划。内战时期，战时军事权力空前膨胀，极大地超出了宪法和法律的框架，导致公民权利遭到严重的限制。
二战时期，世界局势紧张、复杂，国会和总统以国家安全的名义对公民基本权利实行全面的限制。冷战后，美国全面反思和肃整紧急立法，注重公民权利克减的限度。进入 90 年代，特别是“9.11”以后，美国当局出于打击恐怖分子的需要，战时军事权力有扩张的趋势，而公民基本权利的保护问题又成为了重点关注问题。
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