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第二节 英美法系国家战时军事法律制度的发展与演变
一、传统“戒严法制”--军事权力对社会的管制
传统上战时法律制度主要体现为军政接管民政，军法替代司法。在战时军事法形成阶段，并不注重程序正义性与人权保障的问题，而是在有军事需要时，直接以军事权接管民间社会，学者将英美法系中这种状态称之为“Martial Law”，即“戒严”。 “戒严”的含义在理论界中并不十分明确，1934 年 3 月上海大东书局印行的由王翰章主编的《法律大辞典》认为，戒严系“国家值战争，或其他非常事变之际，为谋国境治安计，于全国或一地方，施以兵力或备之一种行政作用，或司法作用之谓也”。郑镜毅主编的《法律大辞典》认为，戒严系“于战争或非常事变时，由政府以兵备在全国或一定区域内，加以警戒，而对人民自由权加以限制或停止者”。
本文认为，传统上戒严制度是战时军事法的重要表现形式，体现在传统上的戒严制度发生于战时及叛乱时期，戒严法的内容往往规定战时军事机关行使军事权管理民政事务，普通司法转移为军事司法这两个部分。戒严的决定，即决定于法治的最后防线--司法是否仍能正常运作。而对戒严权力的节制，也主要依赖司法体系。至于戒严的内容，则没有具体的规范可供遵循，通常由戒严的主体--军事机关决定。但是由于公权力在此时的广泛无比，也有观点根本否定戒严法的法律性质，认为是一种维持生存的最后手段，将其排除在法律体系之外。
随着社会的发展，戒严法制慢慢改变了其适用条件及内容，成为一种应付国内叛乱的军事权辅助行政权维持治安的法律制度，而在现代战争条件下军事机关全盘接管社会生活的可能性并不大，这方面的制度在我国曾经采取的军事管制的法律和实践中可以找到根据。军事力量动用原因与动用程序问题统一规定在紧急状态法律相关的一系列立法中。总的来说，古典的戒严制度从军事权介入程度不同慢慢分化为军事管制法律制度、戒严与其他紧急状态法律制度。
（一）英国
“戒严”制度渊源于英国。十八世纪初，英国在乔治一世时代就有一种“动乱法”（Riot Act），据该法规定，凡聚集十二人以上，扰乱社会秩序，经治安法官勒令解散，经过一小时后仍不解散的予以逮捕，在逮捕时，抗不受命，致有杀伤之事，治安法官，及执行命令的人不负罪责。法国的《戒严法》是仿照英国的《动乱法》制定的，亦有学者译为《骚动法》。英国在资产阶级革命前后制定的一系列保障公民权利的法律也被认为是逐步确立了戒严制度的最初形态。
1628 年的《权利请愿书》限制了国王行使戒严的权限，规定国王不得因戒严而随意逮捕公民，强占民房驻兵等。1679 年的《人身保护法》（Habeas Corpus Act）规定了逮捕和审讯的严格法律程序，这是保护人身自由的重要法令。此法旨在对普通法令状不能提供实质性救济、忽视个人权利的情况予以救济，它修正了普通法令状中某些不足，并为被扣押人提供了较迅速的救济。《人身保护法》被视为是对个人自由的宪法性保护。
此法对于戒严的重要意义在于肯定了人身保护状制度，确立了在“非常时期”可终止颁发人身保护状的原则。所谓人身保护状（Habeas Corpus）是指，16 世纪英国王座法庭开始签发的“解交审查令”，以对羁押的合宪性提出异议。该令状的基本功能在于释放受非法拘押人。
人身保护令状制度对英国以及世界上其他国家特别是普通法系国家的影响十分深远。戒严的概念在美国与人身保护状密切相关，对人身保护状暂时剥夺通常等同于戒严。美国宪法第 1 条第 9 款规定：“人身保护状的特权不得中止，但在发生叛乱或者入侵，公共安全需要中止这项特权时除外。”
1689 年的《权力法案》明确规定，未经国会同意，国王不得颁布或废止法律；未经国会同意不得招募或供养常备军。此法对于戒严制度的意义在于，它体现了戒严决定权由国王向国会的转移，国王只能根据国会的决定发布宣布戒严的“枢密院令”，国王不再具有统帅军队的实际权力。
（二）美国
总体说来，美国传统的戒严法制与英国十分相似，不同之处在于英国的制度仅以限制行政机关的权力为目的，议会的权力在战时或者平时都不受任何束缚，美国联邦议会即使在战时也要受到联邦宪法的束缚，所以战时英国的行政机关不能任意以命令限制人民自由，但是英国的议会可以通过法律来增加对于人民自由的限制，原因就在于英国没有成文宪法来束缚议会的立法权。而美国联邦议会权限受宪法限制；在战时，凡是宪法上所列举的各种自由，除经宪法明确认可议会在战时加以限制外，议会无权变更和停止公民的宪法权利。可见，美国宪法所保障的权利，在平时和战时享有同一的效力。
美国早期历史上，征召和动用武装力量是主要的军事权形式。那时，联邦的常备军规模很小，征召各州的民兵是应对战时状态的有效手段，于是对于民兵问题的规范，也是美国早期战时法律制度的重要内容。相关内容的法案包括：1792年的征召法案（The Calling ForthAct of 1792）；1795 年的民兵法案（The MilitiaActof 1795）；1807 年的叛乱法案（The Insurrection Act of 1807）；1861 年的镇压叛乱法 （The Suppression of the RebellionAct of 1861）；1871 年的三 K 党法案（The KuKlux Klan Act of 1871），此法案的部分内容于 1873 年失效。以上五法案统称为“民兵法案”。1860 年南北战争爆发，1861 年颁布的镇压叛乱法案规定了总统征召民兵的主要目的是反对南方的分裂活动，从而维护了联邦政府的权威，并且延长了总统征召民兵和联邦军队的期间，此法案构成了以后总统征召民兵和联邦军队的基础。
在南北战争时期，林肯总统发布了一系列戒严的措施，随之而来的是一系列诉讼案件。林肯总统在内战刚开始的时候，径自增加 4.1 万名陆军及海军人员，其后又命令直接从国库中拨付 200 万美元以确保军需的供应，还曾经授权军事机构在某些地区停止人身保护令状。这些都明显违反宪法的明文规定，侵害了国会的立法权，国家紧急权是他主要的护身符。
然而国会追认了既成事实。这种情况也曾发生在瑞士面临德军可能入侵的危机时，议会也曾承认已超越宪法所允许的权限，而仍然决定授权行政机关采取一切必要的备战措施。
美国是判例法国家，一系列诉讼案件后形成的判决成为了这一时期战时军事法律制度的重要渊源。“梅里曼受牵连案件”之后，国会于 1861 年 7 月通过《人身保护状法》，授权总统在战时一定情况下可以停止人身保护状的效力。“米利根案”中，联邦最高法院在判决理由中认为，戒严法只适用于实际战区，即使在实际战区内，军事法院在普通法院恢复后应立即将有关案件交普通法院审理。这两个案件的实质是战时军事司法权问题，“梅里曼受牵连案件”中，联邦最高法院首席法官坦尼向林肯递交的书面意见中说到：“《权利法案》对人民安全的保障是绝对不可以侵犯的，即使是国会亦无权予以停止，更何况是军人。马里兰州各级法院并未因战争而关闭，普通凡人应交普通法院审判，军人没有理由侵犯普通司法权的行使……。”
林肯总统对此的答复是：“……我曾认为有责任授权指挥官在适当情况下可根据他个人的判断暂停人身保护法规定的权利，换句话说，不必采取正常的法律程序与形式，即可逮捕并拘留他认为危及公共安全的个人。”这一论断首先是要求总统有权使用军事力量并可便宜行事；其次是允许军队指挥官可停止人身保护状。经过激烈辩论，国会于 1861 年通过《人身保护状法》，授权总统在战时可以停止人身保护状的效力，但是涉嫌危害公众安全者，军人虽可以逮捕，暂时拘禁，却不得加以军法审判。可见，这一法律其实是以上两种观点调和的结果。
1866 年，联邦最高法院开庭听取“米利根案”（Ex parte Milligan）的辩论，辩论的重点在于军人是否有权在非战地区内停止人身保护状的效力，逮捕平民嫌疑犯，并予以军事审判。联邦法院最后判定对米利根的军事审判违宪，主要理由的陈述可以说是当时联邦最高法院对于战时军事审判问题的总结：（1）在普通法院仍执行职务的地区不适用戒严法。戒严法只适用实际的战区内。（2）即使在实际战区内实施戒严法，军事机关虽可逮捕嫌疑犯，但普通法院一旦恢复，应将有关案件移交。（3）本案军事法庭的设立违反了联邦宪法的规定，除非战区内的普通法院已完全关闭，否则就是国会也无权使军事法庭对平民的审判合法化。（4）战时联邦宪法和《权利法案》也不容侵犯。
1871 年 4 月 20 日，美国国会针对“三 K 党”人的恐怖行为通过了《三 K 党法案》。在被宣布处在叛乱状态中的地区，总统有权停止《人身保护法》的生效，可以用军事力量镇压任何地区的暴力和犯罪行为。英美法系在战时军事法的产生阶段来看，法制轨迹基本相同，但是不同的历史也使得这两国的法制发展具有各自特点。英国从 1780 年后就没有宣告过戒严。
美国战时军事法形成时期主要解决以下两个问题：首先，总统建军权的权限，即民兵和联邦常备军的征召问题。总统作为国家元首和三军总司令，有权征召民兵以及联邦常备军，其征召的规模和时限在早期的一系列法案中有所体现。其次，战时军事审判权的扩张限度是仅局限于实际战区，还是可以扩张至所有战时状态地区。当时军事审判权的性质属于统帅权，实际战区和战争状态地区的军事法庭组成和审判程序等一系列司法的实体与程序，更多是强调其效率价值，司法权对于军事审判权的正义性有所担忧。如米利根案中最高法院的陈述：“审判米利根的军事法庭，并非由国会所设立，其法官亦非良好操行入选者，可见军事法庭的组成违反了联邦宪法的规定”。
然而联邦最高法院在军事审判权问题上也最终未能形成定论，“米利根案”中联邦最高法院判定对米利根的军事审判违宪，认为即使在战时，非战区也应极力限制军事权对于民间社会的侵入。在 1867、1868 年案件的判决中，联邦最高法院又转而一致支持约翰逊总统和陆军部长斯坦顿的戒严为有效。可见，在战时军事权力的扩张以及对人民权利的保障这一对矛盾中选取平衡点是十分困难的，受制于诸多因素。战时状态下军事法理论也在这一对矛盾中得到了深化，其立法实践也得到了进一步的发展和完善。
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