第二章 国外战时军事法律制度的发展与演变
法律制度的外在形式是条文，内在的精神实质则体现的是一个国家的人文。人类社会的生存和发展需要规则，尤其离不开法律制度。由于国家之间的历史传统、文化背景、政治制度以及自然环境等不尽相同，以致出现的一个普遍现象是，不同国家的人们面临相同的问题，而解决这些问题的规则包括法律制度却不尽相同。也就是说我们有共同的法律需求，而施行的法律制度却式样各异。制度的创设和完善是一件很不容易的事情，而要制定一项公平合理、易行有效的法律制度即“良法”绝非易事！一国在完善本国法制的过程中，相互学习借鉴必不可少。
也就是说，对于中国的问题，仅仅以中国式的智慧来解决是不够的，法律制度作为人类文明的一部分，取长补短、互相学习是我们取得进步的重要途径。
理清战时军事法律制度的历史发展脉络，是深入领会战时军事法律制度的基础性和必要性工作。对英美法系和大陆法系战时军事法律制度进行比较研究，准确和深刻地梳理历史，是发现和解决我们今天面临问题的重要途径。要学习借鉴别国的相关法律制度，首要前提是别国存在解决相关问题的法律制度。比较法理论认为，人们不能够对不可能比较的事物做出比较，在法律上只有那些完成相同任务、相同功能的事物才是可以比较的。因此，有着名的比较法学专家曾经指出：
“如果人们进行比较法研究工作时，在国外法当中‘找不到任何东西’，这首先意味着，人们必须对自己的‘原始问题’进行反思，并且必须清除本国体系的一切教条主义的成见。”
基于此点认识，笔者认为我国要完善有关战时军事法律制度，基础性的工作是梳理和总结战时军事法律制度在英美法系与大陆法系国家的发展历史，进而进行比较研究，深入考察其法律制度学理基础，以及相关法律内容、目的、效果等等，为学习借鉴创造条件。两大法系在历史传统、运行机制等方面存在不少差别，战时军事法律制度也不例外。因此，笔者认为对两大法系中有代表性国家的相关制度进行评介很有必要，以下分而述之。
第一节 战时军事权力扩张的宪法基础--国家紧急权军事权在战时的扩张与公民权利的保护这一矛盾是研究战时军事法的主要线索。然而，在研究这一系列制度之前，必须要追问的是究竟战时军事权扩张的宪法和理论依据是什么，这就涉及到国家紧急权的正当性理论。本文即基于此项前提，首先探索国家紧急应变权的法理依据及其制度演进。据此分析英美法系和大陆法系国家战时军事法的相关规定，并尝试总结出两大法系制度发展的脉络和特点。
一、国家紧急权的理论基础
传统宪法所规定的紧急权制度可以从 17 和 18 世纪启蒙运动代表人物的紧急权理论或思想中得以体现。亚里士多德就曾经说过：“最后的裁决权力应该寄托于正式订定的法律。只是所有的规约总不能概括世事的万变，个人的权力或若干人联合组成的权力，只应在法律有所不及的时候，方才应用它来发号施令，作为补助。”
洛克提出了着名的“特权”理论。他说特权无非是“没有法律规定，为公众福利而自由裁量的权力”。执行机关被委以特权“用来处理当出现严格和僵化地遵守法律会造成重大社会灾难的情况”，这一理论被汉密尔顿奉为圭臬。在《联邦党人文集》第 23 章中，汉密尔顿阐述了危机政府的概念以及国家需要不受限制的权力以应对危机的观点。他宣称战争权力“应该不受限制地存在，因为我们不可能预见或定义国家紧急状态的程度和种类，以及为满足这种不确定的程度和种类所必需的手段和方法。”他认为，“威胁国家安全的紧急情况是无限制的，由此，宪法枷锁不能明智地施加给对付紧急状态的国家权力。”
这直接影响了《美国联邦宪法》中“人身保护令中止”条款的设计。从政治哲学高度来阐述“生存”理性的集大成者，是霍布斯和洛克。他们将国家紧急权力视为是国家自卫权，国家自卫权则是从个人自卫权派生而来，而个人自卫权则是人的自然权利，一项不可侵犯的自然法则。如洛克认为，“我享有那以毁灭来威胁我的东西的权利，这是合理和正当的。”而霍布斯的第一个自然律，则是“每一个人只要获得和平的希望时，就应力求和平，在不能得到和平时，就可以寻求并利用战争的一切有利条件和助力。”
由此可见，在启蒙思想家看来，紧急状态只适用于国家面临生死存亡的危机时期，是国家进行自卫的最后武器。如果转化成宪法话语，则是“内乱”或“外敌入侵”，“武装冲突”或“暴乱”。布莱克斯通的“需要使原本不合法的成为合法”的思想与戴雪的“当在外敌侵入境内之际，一个将军、一个市长、一个邑宰，或任何忠实国民可以做出任何行事，甚至犯了军事侵害罪，或刑事罪，倘能向陪审团证明所幸事出于至诚卫国，即得免罪”的观点不谋而合。
这些启蒙运动者的思想中，“例外”、“紧急状态”、“独裁”和“特权”等与宪政和法治相背离的概念却是有严格的适用条件的。卢梭在《社会契约论》中讨论独裁制度时指出：“如果危险已到了这种地步，以致于法律的尊严竟成为维护法律的一种障碍，这时候，便可以指定一个最高首领，它可以使一切法律都沉默下来，并且暂时中止主权权威。”显然，他将独裁适用于国家生死存亡的时候--“人民首要的意图乃是国家不至于灭亡”。
马基雅维里在《君主论》中指出：“某些事看来是道德的，但其结果却置国王于败亡；另外一些事，看来是罪恶的，其结果却使他获得了较大的安全与幸福。”这里，马基雅维里将紧急权力定位于“严格遵守法律将使国家遭到毁灭”的情形。
二、国家紧急权的法理基础
在现代宪法规范下的政府，是一个“有限政府”（limited government），不仅不能拥有绝对的统治权力，而且拥有的权力也需要打散分置，从横向和纵向两个方面进行区分。根据我国宪法规定，我国国家权力结构中，中央军委与国务院、最高人民检察院、最高人民法院并列，均由全国人大产生，对它负责，受它监督，分别行使军事权、行政权、检察权和审判权，人民代表大会行使立法权，这是国家权力的横向划分，纵向分权表现为中央与地方权限的划分。分权的目的，即在藉此设计来保障人民的权利。经由这种体制上的安排，宪法明文保障的人民各项自由与权利，才有可能获得最大程度的尊重。然而分权所必然引发的机关之间的矛盾与制衡，以及政府与人民间因界定权利义务发生的争议，却影响政府的运作，导致行政效率低下等现象，在平时是符合公平与效率制衡原则的，但国家一旦面临备战或战争，必须迅速予以明确的回应时，一般宪法体制的设计就力不从心了。
正如“民主是和平之子，不能与其母分离”（Democracy is a child of peace and cannotlive apart from its mother），战时状态下应增加国家权力来对应紧张局势。
国家具有保卫自己生存的固有权力，一般称为“紧急权”（Law of necessity），或者说“紧急之下无法律”（necessity knows no law）的法理。“独裁官制度”可以说是古典意义上的国家紧急权制度。古罗马共和时期的独裁官是为了适应战争或制止动乱的需要。独裁官一旦被任命，就享有绝对的自由裁量权，可以不受正常状态下的法律约束，甚至公然违反现行的法律。凡是一切能够排除外敌于罗马城外及解决贵族与平民之间激烈纷争的措施都属于独裁官的权力范围。
许多国家在宪法中都有国家紧急权的规定，对于国家紧急权的法理基础，有如下几种观点：
一是正当防卫（或者紧急避险）理论。正如人有正当防卫或紧急避险的权利，法律是为了确定其行使的条件和范围，只是为了减少争议，并不是因此赋予个人此项权能。同理，国家即为由个人集合组成的有机体，也应拥有相当的权限。亦即单独因为国家存在这个事实，就可以引申出紧急权的法理。至于宪法对此有没有明文规定，则并不是重点所在。
二是公共福利理论。对现代民主宪政的发展具有启蒙作用的洛克、卢梭等着名政治思想家都有类似的论点。 例如洛克认为仅基于“公共福利”（public good），国家在紧急时的权力就可以不受限制，不论其是否合法，或法律有没有明定，甚至违法而为，在所不问。美国第二十六任总统--罗斯福提倡所谓“监管理论”（stewardship theory），即行政机关作为人民的管家，不仅有权力而且有义务，必须基于国家的需要从事任何工作，除非宪法或法律有所限制。
三是统治干涉理论。此项原则由经济学原理引申而来。在危机发生时，政府应该负起统治干涉的责任，经济学家 Adam Smith 在《国富论》中提到：“政府之任务只有三项，一是抵御外辱，以防止人民的生命财产为外敌掠夺；二是禁止人民为恶，善良的人被欺压；三是针对人民所不愿兴办的事业。”由政府的基本任务而发展出国家尽一切力量保障人民自由财产的义务，从而衍生出国家紧急权。
因此，当国家危机时，在统治干涉法理下，宪法所保障之人民自由权利，不得不暂时受到干涉和限制。
随着宪政民主的发展，对于以上理论的合理性，理论界也存在质疑，“紧急时无法律”的理论并不能完全适应现代法治国家的要求。国家权力来源于人民，所以国家权力的基础是人民权利。国家行使权力应该有法可依，在法律的调整范围和框架内，只有这样才能客观与公正，并受到人民的监督。因此，在“法律保留”
原则下，没有法律授权，任何权力不能合法行使。这个原则即使在紧急时也是一样。
