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第三章 战时军事法的理论基础
第一节 我国战时军事法的历史演进
一、战时军事法的起源
古代的战时军事立法不仅起源早，而且在数量、范围上均有其独特的地方。
所谓“刑始于兵”，揭示了军事法与战争的不解之缘。从某种意义上讲，我国古代的立法，就是首先体现在战时军事立法领域。“国之大事，唯祀与戎”，战争不仅是历史主题，也是国家的主题。春秋战国时期，由于各国争霸，从而使我国进入了历史上战争最为频繁的阶段。由此，出现了以《吴子》、《尉缭子》、《六韬》等兵书为代表的、反映当时统治者战时军事法制思想的着作。如《尉缭子》对战时军事犯罪的处罚严密，规定了国贼、军贼罪，以及逃亡畏敌罪。
秦朝战争的形态转变也促使了战时军事法形态的发展，由于规模宏大的国家兼并战争、气势恢宏的用兵征伐，使得这一时期战时军事法对于军事社会关系调整的深度和广度前所未有。综观我国古代的战时军事立法，可以说与战争关系紧密，不仅充分考虑到战斗的需要，而且也从战争的全过程去规范战争及相关活动，这也在一定程度上为后来者制定战时军事法提供了借鉴和经验。
二、战时军事法的初步确立--戒严之制
到了近代，由于我国长期处于战争状态，因此，近代军事法更是集中表现为“战时性”。这一时期的战时军事法体制被称为“戒严之制”。宪政层面的战时法律制度反映的是民主宪政的法治精神，所以其产生应该是近代以后国家宪法和法律逐步发展和完善的产物。十九世纪中期，大清帝国在西方列强坚船利炮的要挟下门户洞开，政治危机乍临，随着甲午战争飞逝的硝烟，洋务运动的宣告失败，抱着救亡图强的强烈愿望的人们不得不把目光聚集向西方的政治文明。宪政作为一种制度文明，一种的新的意识形态开始传入中国。
这一时期颁布的宪法性文件模仿国外立法也规定了一些紧急权力行使方面的内容。光绪三十四年颁布的《钦定宪法大纲》君上大权中规定：“宣告戒严之权”，“当紧急时，得以诏令限制臣民之自由”。第一次以国家根本法的形式规定了紧急权。而后的《十九信条》第 11条规定：“不得以命令代法律，除紧急命令，应特定条件外，以执行法律及法律所委任者为限。”
1912 年《中华民国临时约法》第 15 条规定：“本章所载人民之权利，有认为增进公益，维持治安或非常紧急必要时，得依法限制之。”第 36 条规定：“临时大总统得依法律宣告戒严”。
据此，临时参议院于 1912 年 12 月 15 日公布了《戒严法》。1926 年 7 月广东国民政府制定了《戒严条例》，于 1926 年 7 月29 日公布。在国家和民族生死存亡之时，西方的宪政民主作为一剂救世良方被引入了近代中国，但是中国社会缺乏相应的社会政治、经济、文化等方面的条件，西方宪政文化被中国功利性地接受，却没有给中国带来宪政的持久信念和新的秩序。
宪法和法律条文在连年混战的近代中国被无情地践踏，成为了权贵们玩弄政治权术的道具。所以这一时期战时军事法立法活动的突出特点是“有名无实”，形式上照搬国外法律规定，却没有真正得以实施。
三、新民主主义时期我军战时军事法的初步发展
对于战时军事立法，人民军队非常重视。在新民主主义时期，我们党为了适应战争的需要以确保革命战争的胜利，也及时地制订了相应的战时军事法规。比如形成于红军时期的三大纪律八项注意（当时为六项注意），尽管简单，但它也涉及了战场纪律等战时军事规范。三大纪律八项注意针对性强，含义明确好记，便于遵守和监督。1933 年 8 月，中华苏维埃共和国中央革命军事委员会制定颁布了《中国工农红军纪律暂行条令》，这是我军第一次颁布纪律条令。1934 年发布的《中华苏维埃共和国军事裁判所暂行组织条例》，就为战争条件下红军同敌人作战提供了良好的保障。后来在其他规范性军事法律文件中规定了配套的法令，如 1935 年红军在长征中，又对这一条令作了修改，名为《奖惩条例》，该条例规定了奖励与惩戒的项目与权限，并强调实施惩戒时要特别注意的事项。抗战中，不仅陕甘宁边区制定了许多适应战争进程的军事法规，如《战时动员物资办法》，而且各抗日根据地也制定了一些战时军事法规，比如《太行区战时紧急处理敌探汉奸暂行办法》、《苏中区惩治战争罪犯及汉奸暂行办法》等。这些战时法规的及时出台，对保障抗日根据地的军民有力打击侵略者产生了积极的作用。但是，由于当时红军面临着恶劣的战争环境，主要任务是部队的生存、巩固和发展，中央红色政权建立前，尚属开辟革命根据地阶段等原因所决定，中国工农红军法制还存在一些明显的初创阶段特征，如军事法制还不够统一，军事立法技术较为简化等。
解放战争时期，为了打败国民党反动军队，保证人民军队在战争中无往而不胜，我党和我军制定了有关军队纪律、支援前线、军队政治工作、军事管制、军民关系等方面的一系列战时军事法规范。例如，《西北人民解放军入城纪律》、《晋冀鲁豫野战军关于严申战场纪律的命令》等。从整个新民主主义时期我军的军事立法看，直接为战争（作战）而服务的战时军事法规占了相当的数量。因此，完全可以说，战时军事立法的制定极大地保障和促进了我国革命战争的胜利，在我国革命战争史上留下了光辉的篇章。
四、解放后的军事管制时期
解放战争胜利以后，1949 年 9 月 29 日通过的宪法性文件《中国人民政治协商会议共同纲领》第 14 条规定：凡人民解放军初解放的地方，应一律实行军事管制，取消国民党反动政权机关，由中央人民政府或前线军政机关委托人员组织军事管制委员会和地方人民政府，领导人民建立革命秩序，镇压反革命活动，并在条件许可时，召开各界人民代表会议。军事管制时间的长短，由中央人民政府依据各地的军事政治情况决定之。军事管制法律制度是由军事机关代行一切国家机关的职权，所有宪法和法律上的国家权力移交给军事机关，由军事机关全权指挥、统一协调和调遣的制度体系。这是最严重的“戒严”，也是国家紧急权运用的极限。
但是，在新旧政权交替之时，军事政府的管制是十分必要的，此次军事管制对消灭国民党残余势力的破坏活动，保卫新生的人民政权，起到了十分重要的作用。
新中国建立后 1949 年 12 月 16 日，中央人民政府政务院第 11 次政务会议通过了《大行政区政府人民政府委员会组织通则》。根据该通则的规定，在解放初期，设军政委员会的目的是“为实施军事管制建立军事秩序”。解放初期的宪法性文件《中国人民政治协商会议共同纲领》中明确了这次军事管制的实行等基本问题，国家一系列法律法规中具体规定了其实施措施。解放初期实行的军事管制立法和实践活动具有重要的现实意义，它对于肃清一切残敌和游散的反动武装，接管一切公共机关、公共产业和公共物资，没收官僚资本，保障我国人民生命财产的安全，建立正常的社会秩序，动员一切公私力量，沟通城乡正常关系，安定人民生活等方面起到重要作用。
五、统一紧急法制时期
（一）分散规定时期
“文革”结束后，我国制定了 1982 年《宪法》并提出建立和健全社会主义法律体系的宏伟构想，这一进程正在形成和发展之中，也体现在战时军事法律的立法和实践得到了前所未有的发展。1982 年《宪法》确立了戒严是有关国家机关所拥有的职权之一。同时，发展了 1954 年《宪法》关于戒严的规定，即将戒严决定权交由全国人大常委会和国务院分别行使。“三八戒严”和“五二零戒严”是以 1982年《宪法》为实施戒严措施的直接法律依据。1996 年 3 月 1 日第八届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过了《中华人民共和国戒严法》。该法明确规定了实施戒严的条件、实施戒严的措施，戒严期间公民基本权利的限制、戒严人员的职责等问题。相对于国外（法国、英国等）的戒严之制，我国的戒严制度军事色彩较弱，主要规范的是行政紧急权力。该法第 8 条规定：戒严任务由人民警察、人民武装警察执行；必要时，国务院可以向中央军事委员会提出，由中央军事委员会决定派出人民解放军协助执行戒严任务。可见，《戒严法》是一部专门调整严重社会动乱、暴乱和骚乱时期的各种社会关系的宪法性法律。1997 年通过的《中华人民共和国国防法》中有关于战争状态的法律规定。该法第八章为“国防动员和战争状态”，根据第 49 条：国家依照宪法规定宣布战争状态，采取各种措施集中人力、物力和财力，领导全体公民保卫祖国，抵抗侵略。《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》和《香港特别行政区驻军法》都规定了国家进入战争状态或特别行政区进入紧急状态时，有关的全国性法律在特别行政区实施的制度。
（二）统一紧急法制时代的到来
2004 年宪法修正案将“戒严”改为“紧急状态”。针对可能发生的战争威胁、自然灾害、突发公共卫生事件以及其它包括安全问题在内的重大事故所采取的应对措施。科研单位和实践部门受最高国家行政机关的法制部门的委托已经制定了两部紧急状态法草案。
草案中，紧急状态的范围包括了战争威胁以及战争状态、突发性政治危机等。但是由于目前学界对战争和内乱情况下的军事权力运行机制研究的十分有限，加之当前的立法资源短缺，《紧急状态法》迟迟没有出台。2007年通过的《突发事件应对法》，对于社会突发事件的预防与应急准备、监测与预警、应急处置与救援、事后恢复与重建等方面的行政权力和义务、法律责任，进行了统一的规定。战时动员法的立法工作也在进行，从立法的规划来看，我国未来的紧急权力体制将以统一的紧急法律制度出现，这与世界主要宪政国家紧急权力体制的演变历程是相一致的。
