论军事法是一门法学学科(3)

　　2.有利于法治国方略在军事领域的全面践行
　　
　　首先，立法上有利于正确认识军事司法权的属性，及时制订战时军事司法制度。战时军事司法立法在我们国家尚属空白，原因固然是多方面的，对军事司法权属性定位不清，把握不准，显然是其中的一个重要原因。世界范围内军事司法权的属性都是单一的，要么采延伸主义，要么采援用主义。唯独我国则采双重渊源说，认为军事司法权既渊源于国家司法权，也渊源于军事权。〔33〕这就使得军事司法权的行使不可避免地要受到军事权的影响和控制，在军事司法权属性问题上立场不稳，最终滑向军事权说。〔34〕
　　
　　上述问题的产生，军事法独立部门法论难逃其咎。要证成军事法独立部门法的地位就必须得无视军事权的行政权属性，强行将军事权证成与行政权截然不同的包括军事司法权在内的另外一种权力。军事司法成了军队的“家法”.反之，学科军事法则不再主张军事法是一个独立的部门法，承认军事司法权的国家司法权属性，认为军事司法不过是国家司法在武装力量领域的延伸。国家在军队内部设立的军事法院、军事检察院不过是专门的司法机关，军事司法终审权归属于国家最高审判机关。这一逻辑结论不仅契合了我国宪法的相关规定，而且也迎合了世界范围内军事司法的发展潮流。有利于扫清战时军事司法立法过程中存在的理论障碍，推动战时军事司法立法的进程。
　　
　　其次，司法上有利于正确认识军事权的属性，推动军事行政诉讼制度的建立。军事法学界关于军事行政诉讼的讨论始于上世纪90年代，但直到今天军事行政诉讼仍然只停留在概念上。其中最大的理论障碍在于： 行政诉讼是对行政行为的司法审查，军事机关不同于行政机关，军事行政诉讼自然无从提起。〔35〕依照学科军事法的观点，军事权的本质属性是行政权，军事机关原本就是军事行政机关，自然具有行政诉讼主体资格。
　　
　　再次，法律适用上有利于正确认识军事法与各部门法之间的关系，合理解释军事法律规范。学科军事法论认为，军事刑法、军事行政法等军事法与刑法、行政法等部门法之间不过是共性与个性，一般与特殊的关系，因此，在军事法律规范适用过程中遇到法律没有明确规定或者规定不清的情形，应以相关部门法的理论、原则、方法为指导来进行解释，从而正确适用法律。以剥夺军衔的适用为例，在新刑法生效后，剥夺军衔是否还是一种附加刑，理论与实践均有不同的看法。中央军委坚持将其作为一种适用于军内的刑罚手段，专门于2000年11月28日下发了《关于剥夺犯罪军人军衔的规定》。问题在于： 这一规定不仅明显违反了立法法中关于犯罪和刑罚事项只能制定法律的规定，而且违反了刑法中的罪刑法定原则。上述问题产生的根本原因在于没有正确认识军事刑法与普通刑法的关系。长期以来，军事法学界“基于‘国容不入军，军容不入国’的传统观念，普遍认为军事刑法是所谓‘军事法部门’的组成部分，人为地将军事刑法与普通刑法的关系对立起来。”〔36〕在传统的军容、国容两不入的思维模式影响下，最终出台了上述规定。学科军事法认为军事刑法与普通刑法之间只是特别法与普通法的关系，既然刑法明文规定了罪刑法定原则，且没有将剥夺军衔作为一种附加刑，这就说明剥夺军衔在新刑法出台之后自然不再是一种刑罚方法。结合刑法第37条的规定及《关于<中华人民共和国刑法 （ 修订草案）>审议结果》的报告中提到的有关内容，可将剥夺军衔解释为一种非刑罚处理方法予以适用，根本无需中央军委另行发文规定。〔37〕
　　
　　三、学科军事法研究的反思与深化
　　
　　（ 一） 学科军事法研究的任务是什么
　　
　　军事法学研究的目的与任务是什么？ 这是军事法学研究首先必须解决的问题。长期以来，我们把自己研究精力的很大一部分锁定在了军事法是一个独立的部门法的论证上。事实上，只要我们还承认法律部门的划分标准，就会发现这根本是一个无法证成的命题。即使采所谓的“小军事法观”,将军事法界定为军内法，军事法的外延至少也包括军人违反职责罪、纪律条令等内容。前者属于刑法范畴，后者属于行政法范畴。如此一来，难免入侵到其他部门法学研究领域中来，招致其他部门法学的不满。以致从一开始创立就直奔自己独立学科形态而去的军事法学，到今天仍然得不到其他部门法学的承认。力倡重构者提出的方案却是从所谓的军事权这一逻辑原点出发，并就此界定军事法体系的外部边界。〔38〕看似充满新意，实则无视军事权的行政权属性，不过缘木求鱼。本意断臂自保之举，反成回天无力之术。
　　
　　学科军事法认为，军事法不是一个独立的法律部门，而是一个综合性、交叉性的学科。军事法学的存在目的并不是为了证明军事法的独立性，理论必须为实践服务，军事法学的任务应是融合各学科知识，研究军事领域中的法律现象，揭示其背后隐藏的特殊规律，更好地为依法治军大业服务。不可否认，当下法学学科之间的分工日益精细，但学科划分在限制知识融合的同时，也会限制各学科知识的增长与发展，出现学科孤独化的趋势。正是因为如此，有学者提出从学科分立到知识融合，是未来法学学科发展的必由之路。〔39〕军事法学不仅是一个纵贯各部门法学的综合性部门法学，而且是一门横跨法学与军事学两大学科的交叉性学科。军事法学科的综合性与交叉性特征决定了军事法学研究必须融合法学、军事学等多学科的知识，从不同角度展开研究。
　　
　　如什么是战时？ 对此，刑法学者往往会援引刑法第451条的规定。问题是： 其一，1战时“要素与其他法律中的相关规定如何协调？1997年刑法生效后，2004年3月我们修改了宪法，原来的”戒严“一词现已改为了”紧急状态“,2005年3月我们制定了反分裂法，对宪法中规定的宣布国家进入战争状态的主体和适用范围做了重大改变。要协调战时要素与这些法律中的相关规定，就要求研究者必须具备宪法学方面的相关知识。其二，”战时“要素在新形势下如何解释？ 如信息化条件下的战争已经延伸到了虚拟空间，网络作战的概念与实践均已出现。此时战时概念应如何界定？ 始于何时？ 止于何时？ 要解决这些问题，就要求研究者必须熟悉军事学方面的相关知识。
　　
　　（ 二） 学科军事法的研究进路是什么
　　
　　军事法学的学科属性是什么？ 是法学还是军事学？ 这一问题的回答至关重要，直接决定了军事法学科的研究范畴与进路。有学者将其具体化为两大命题： 军事法学是通向军事的法律，还是通向法律的军事？ 这种研究进路带来的差异不仅仅是学术观点上的争执，它折射出了军事法学界对于军事与法律关系的价值判断：”是将军事进行法律过滤和改造，力图使法的要求内化成军事的精神皈依，还是将研究目的完全转向实践层面法律对于军事的工具性价值，让法律充当起军事活动有效性的卫道士。“〔40〕
　　
　　学科军事法论认为，军事法学是法学与军事学之间的一门交叉学科，军事法学如不关注和运用军事规律展开研究，就没办法凸显自身的特性，也就丧失了军事法学科存在的价值。尽管如此，军事法学的知识融合是在学科分立中实现的，军事法学的学科属性仍然是法学而非军事学，军事法学的研究范畴与进路仍应限定在法学范围内。
　　
　　首先，从语法来看，”军事法学“一词中，”军事“只是一个定语，用来表明军事法学与其他部门法学之间的区别。正如法律逻辑学是逻辑学，法医学是医学一样，军事法学当然是法学。〔41〕
　　
　　其次，不可否认军事秩序与现代法治之间存在冲突与矛盾之处。但这基本上只是说明军事秩序与现代法治存在冲突时我们需做出理性选择，而这种选择并非没有法治底线。”军人是国家的公民，也是法治国家的组成人民之一。在人权享有的角度而言，军人实和一般公民一样，受到宪法基本人权的保障。所以军人应该是一位‘穿着军服的公民'.军人为了保卫国民的军事勤务所需，自应对其人权作必要之限制，但基本上这乃是对军人人权之局部限制，而非全面剥夺，已是自明之理矣。“〔42〕
　　
　　再次，”从法学的角度看，军队内部的关系是什么性质的关系至关重要，这直接影响法律的性质及其独立地位。对这样重要的问题我国的军事法学者却不重视，而希望凡涉及军事利益的社会关系都由军事法调整。“〔43〕这种不分彼此一味强调军事法的”军事属性“,并借以论证军事法独立部门法地位的做法，客观上无视军事领域各种社会关系之间的区别，不仅不利于正确认识军事法的本质与特征，甚至可能会导致因极端强调军事的主导地位，忽视法自身存在的价值，抹杀法与军事之间刻意保持的距离，使法彻底沦为军事的附庸。这种担心并非危言耸听，事实上已经有军事法学者主张在军事与法的关系上，法律不过是控制军队的一种工具或手段，”政治对军事组织的控制是一切国家的最后底线，军事必须在与市民社会的分野中得到极端重视。尤其是军事组织的内部法制，必须体现某种自上而下的层次属性，即等级管控特性。所谓法学的公平、正义、平等及其他价值追求都不能得到充分引入。“〔44〕这无疑是一个危险的信号。