论军事法是一门法学学科(2)

　　（ 三） 军事立法的繁荣是传统部门法发展的趋势而非新的法律部门建立的标志
　　
　　持军事法独立部门法论的学者认为，目前军事法的数量和规模已经足以支撑其独立部门法的地位。〔22〕本文认为，这一观点有待商榷。
　　
　　首先，军事立法的繁荣是传统部门法发展的趋势而非新的法律部门建立的标准。否则就无法解释为什么同为大陆法系传统，德国、日本等军事强国会没有军事法部门。事实上，即使在首倡军事法应为一门独立部门法的国家前苏联也认为军事法调整的“这些关系是受法的各种门类的规范所调整的。如军队指挥方面的关系受行政法调整，军事组织财经活动方面的关系受财政法调整，土地使用方面的关系受土地法调整。刑法、刑事诉讼法、劳动改造法的规范在军人法律体系中起着维护法律的功能……上述规范既是相应的传统门类的组成部分，同时又包括在军事法之内。”〔23〕
　　
　　其次，现有军事法规范完全可以拆分到七大法律部门中去，且相得宜彰。白皮书明确指出行政法部门包括国防动员法、军事设施保护法、人民防空法、兵役法、国防教育法和征兵工作条例、民兵工作条例等法律法规。“照此逻辑推理，国防法、特别行政区驻军法等归于宪法及宪法相关法部门，军事刑事法律法规涵括在刑法部门下，军事刑事诉讼及民事诉讼法归于诉讼及非诉讼程序法部门下，军事经济法律法规归于经济法部门下那也是极自然的事情了。” “据此，作为军事法学界建构的统领军事基本法、军事行政法、军事经济法、军事刑法等诸多内容的‘军事法’不属于现有七大法律部门中的任何一个，其众多组成部分被拆分至多个不同的法律部门中。”〔24〕
　　
　　再次，军事法规、军事规章属于军事行政法规，不存在无法归类的问题。有论者提出，“如果按照现行的法律门类划分方法，那么归入行政法、刑法等部门法中的军事法充其量只能限于部分军事法律和军事行政法规，作为军事法主体的军事法规、军事规章则无法归入其中。我们不禁要问，这部分法律规范算什么？”〔25〕对此，本文认为，上述问题是一个伪问题。只要我们科学界定1982年宪法中我们国家军事机关的性质，还原其特殊行政机关的事实，就会发现军事法规、规章不过是军事机关制定的特殊行政法规、规章而已，并没有被排除在国家法律体系之外。只不过囿于篇幅所限，白皮书不可能一一列举而已。
　　
　　二、军事法是一门法律学科
　　
　　（ 一） 军事法学科的证成及其体系、特征
　　
　　1.军事法学科的证成及其体系
　　
　　军事法独立部门法地位的否定并不影响军事法学科的存在。法学是以法律现象和法律问题为研究对象的一门学问。〔26〕法学体系是指一个国家的有关法律的学科体系，法律体系则是指一国现行的法律规范体系。法学体系属于思想范畴，而法律体系则属于规范范畴，一国之内可能存在多个不同的法学体系。〔27〕是故，以上本文虽然从三个方面论证了军事法不是一个独立的部门法，但同时本文认为军事法是一门十分必要的法学科。如果说军事法是指调整军事领域社会关系的法，军事法的外延则是各部门法中军事性规范的总和。所谓军事法学，即指以散在于各部门法中的军事性规范为研究对象的学科。法律体系是法学体系形成与建立的前提和基础。一个国家的法学体系中应用法学学科的划分是同该国法律体系中法律部门的划分相对应的。〔28〕
　　
　　首先，不存在所谓的军事民商法学。不可否认，民商法律部门中存在军事性规范，如婚姻法中关于军婚的保护性规定。但考虑到民商法调整的是平权型社会关系，不受参与者身份的影响。军事社会领域中平权型关系的调整与普通社会领域中平权型关系的调整一般情况下并无二致，且数量极少，个别特殊规范如婚姻法中对军婚的特别保护可以纳入到民商法部门中去研究。故本文未将军事民商法学纳入部门军事法学体系之中。
　　
　　其次，不存在所谓的军事民诉法学。尽管最高人民法院于2001年授权民事案件，但并没有从程序法的角度对军内民事诉讼作出任何特别规定。事实上，军内民事诉讼与普通民事诉讼没有实质上的差别，自然也就不存在所谓的军事民诉法学。现阶段军事程序方面的法律规范主要是刑事诉讼规范，未来随着依法治军进程的加快，战时军事司法、立法终将出台，军事行政诉讼抑或提上议事日程，与之相关的战时军事司法制度研究、军事行政诉讼方面的研究必将成为一个新的学术增长点。
　　
　　再次，社会法学中的军事性规范被纳入到军事经济法学研究的范畴。不可否认，军人也存在养老、医疗、保险等社会问题。但长期以来，军事法学界习惯于将社会法中的军事性规范纳入军事经济法学范畴中去研究。〔29〕传统上也认为，“‘社会法’的确立既是对传统法律体系的修正，也是法律社会化的必然结果，它以经济法 （ 最早是反垄断法） 的出现为标志，由经济法、劳动法和社会保障法作为主干而构成。”〔30〕考虑到学术研究上的承继性，故本文未将军事社会法学列为一个部门军事法学。
　　
　　2.军事法学的特征
　　
　　首先，军事法学是一个综合性部门法学。军事法学的综合性来源于军事法的综合性。所谓的军事法，其外延不过是其他法律部门中军事性规范的总和。其中，行政法与刑法、刑事诉讼法中的军事性规范，即军事法学界所谓的军事行政法与军事刑法、军事刑事诉讼法规范，在军事法律规范中所占数量最多，此三者构成了军事法的主体部分。宪法及宪法相关法、经济法等部门法中的军事性规范，即军事法学界所谓的军事宪法 （ 含宪法相关法）、军事经济法等规范，在军事法中数量较少，为军事法的重要组成部分。军事法学界所谓的次级军事法部门如军事行政法、军事刑法等与行政法、刑法等法律部门之间是特殊与一般的关系，二者之间体现更多的是共性而非个性。
　　
　　其次，军事法学是一门交叉法学。军事学是指研究战争和战争指导规律，用以指导战争准备和实施的科学。军事法学则是以调整军事领域社会关系中的法律规范为研究对象的学科。这就决定了军事法学与军事学、法学之间密不可分的关系。本文认为，军事法学是处于法学与军事学之间的一门交叉性学科。军事法学的研究与应用离不开军事学。正是军事活动的特殊性决定了军事法律规范的特殊性。不了解军事活动的特殊性就无法了解军事法律规范的特殊性。如以军事刑法为例，刑法以惩罚作为犯为原则，惩罚不作为犯为例外。由不作为犯罪的规制情况来看，刑法中的纯正不作为犯多集中在军事犯罪领域中。为什么会出现这种特殊现象呢？ 这是因为与人类其他社会活动不同，军事是一种奠基在整体主义观念之上的人类社会活动。整体主义意味着以下推论： 第一，在个体与整体的关系上，个体要绝对地服从整体。第二，在个体与个体之间的关系上，必须在整体的指导之下进行协同。在以服从和协同为特征的整体主义观念指导之下，军事领域充斥了各种各样的命令性义务规范，可谓举止动静皆有法度，甚至连一日生活都要“条令化”.军事的核心内容是战争，以战争为职业则意味着生命的随时付出，面对死亡的危险趋利避害却是人类的本能。在此意义上，军事秩序尤其是战时军事秩序的生成更大程度上不是自发生成而是人为调控的结果。上述情形表现到军事刑法中来即是命令性规范与禁止性规范并存，但军事刑法中的中命令性规范与普通刑法中的同类规范相较，数量要多得多，而且主要集中在战时。〔31〕
　　
　　（ 二） 学科军事法证成的重要意义
　　
　　1.有利于中国特色社会主义法律体系的科学建构与健康发展
　　
　　首先，有利于消除部门法之间的交叉重叠情形，科学建构有中国特色的社会主义法律体系。法律部门的划分其实质是对一国现行法律规范的科学归类问题，必须坚持同一标准，以实现逻辑上的前后一致。坚持在“七法体系”外将军事法作为一个独立法律部门的做法，实际上是在部门法划分标准之外又另行增加一个特殊标准。如此一来势必出现部门法外延不清，交叉重叠现象丛生。
　　
　　其次，有利于依据不同的社会关系种类选择不同的调整手段，实现军事法的良性发展与完善。早期法的部门的划分之所以不划分为政治法、军事法、经济法、文化法、教育法等，这一方面决定于历史传统，另一方面是由调整方法的特点决定的，不同的法律部门对应不同的调整方法。〔32〕进入20世纪以来，随着社会关系的发展，原有的法律部门之间相互渗透、影响的现象发生了，但社会关系种类与调整手段之间的一些基本对应关系，如平权型关系用民事手段来调整，隶属型关系由行政手段来调整，在法学界已经得到了共识。军事领域的社会关系既有平权型的，也有隶属型的； 既有权利确认法，也有权利保护法； 既有实体法，又有程序法。学科军事法命题的提出使得我们能够正确认识军事领域社会关系的复杂性，在此基础上科学选择与之对应的调整手段，从而实现军事法的良性发展与完善。