三、制度变迁的催生动因:经济社会发展内生需求
随着社会主义市场经济体制的不断完善以及宏观经济环境的变化, 经济社会发展对工商登记制度改革产生了内生性的需求。
(一) 放松管制的市场化改革———经济社会快速发展的迫切需要
党的十八大强调:“以经济建设为中心是兴国之要, 发展仍是解决我国所有问题的关键。”“把推动发展的立足点转到提高质量和效益上来, 着力激发各类市场主体发展新活力, 着力增强创新驱动发展新动力, 着力构建现代产业发展新体系, 着力培育开放型经济发展新优势。”“经济体制改革的核心问题是处理好政府和市场的关系, 必须更加尊重市场规律, 更好发挥政府作用。”十八大以来, 从十八届二中全会到四中全会, 由政府机构的职能转变到全面深化改革再到依法治国, 工商登记制度改革, 推进了工商注册制度便利化, 坚持了市场化改革方向, 是政府处理好与市场关系的重要突破口, 是建设法治政府、创新政府、服务政府的重要抓手。
当前, 经过三十多年的改革开放, 我国经济持续发展, 市场化程度不断提高。随着我国经济进入转型发展新时期, 需要积极调动包括民间资本在内的全社会资本的投资积极性, 增加各类市场主体的数量, 保障城镇居民充分就业, 为经济发展提供强有力的驱动力。特别是“大众创业万众创新”战略的实施, 社会投资创业需求巨大, 对工商登记制度改革的要求越来越高。原先工商登记制度中存在的行政管控色彩浓厚、前置审批过多、市场准入条件过高等问题, 客观上造成“准入难”、企业“出生难”, 企业自主经营的活力受到束缚, 原有的制度设计已不能适应经济社会发展的新形势、新要求。
(二) 全球化视野下的新常态———国外便利化市场准入制度成为趋势
市场准入制度是国家调控经济关系的组成部分, 目的都是为本国经济发展服务。国际经济贸易的实现, 需要生产、运输、交易等多个环节, 每个环节需要不同国籍、不同性质市场主体的广泛参与, 要保持国际经济贸易的高效运作, 需要方便快捷的市场准入制度。因此, 国际市场上都大力推行自由的市场准入制度。总体来看, 市场准入制度与国家 (地区) 经济实力、法制健全程度显着“正相关”。越是经济发达、产品和服务竞争力强、国内法制完善的国家或地区, 越是崇尚自由的市场准入制度。相反, 发展中国家因竞争力有限, 为保护本国产业的发展, 总是对境外主体和交易对象的进入进行严格的市场准入管制, 从而提高了市场准入成本。曾有学者对85个国家的公司准入规则进行了调查, 调查数据分析揭示了政府对市场准入的规制程度实质上与政治体制、法治环境等因素有密切关系的事实。如加拿大的公司只需花费280美元, 等待2个工作日, 完成两道程序即可符合法定条件正常运营;相反, 莫桑比克就规定, 一家刚成立的企业若要正式运营, 须完成19道申请程序, 前后经历至少149个工作日, 花费256美元。又如, 遵循法定准入程序而成立一家公司所花费的成本, 在多米尼加是人均生产总值的4.6倍, 在美国约占人均生产总值的0.5%, 世界平均数据是约占人均年收入的47%[7]。
(三) 工商登记制度改革的先行先试———社会各界的强烈呼声
已有的工商登记制度改革最先从广东等沿海较发达的地区探索先行先试。其原因在于这些地区的外国投资者众多, 他们对市场准入借鉴国际先进理念、对接国际通行规则、改革工商登记制度、优化营商环境的愿望强烈。例如, 据广东省工商行政管理局关于开展工商登记制度改革的一份情况报告中所述, 2012年3月28日, 《南方日报》、广东卫视等省级媒体集中报道东莞市“一家外资企业注册一年未成功”案例, 以《香港:注册新公司最快一小时》等介绍香港公司便捷注册的情况。广东省委将媒体采访稿印发至省直各单位、各市, 要求真正迈出改革步伐。对于广东来说, 这个标志性事件掀起社会轩然大波, 也直接推动了广东工商登记制度改革的提速。当前, 就实际条件来看, 笔者认为, 广东也有两个有利因素。一是香港的企业注册制度对广东会产生很大的冲击和影响, 虽然两个地区的法制分属不同法系, 但是在广东工商登记制度改革的实践中, 大量学习和借鉴了香港的制度设计。二是广东多个特区人大具有特区立法权, 这也使得广东有条件从立法层面给予改革以有力保障。
四、重构法治化、市场化营商环境:追寻效率与安全的平衡
从全国工商登记制度改革已经实施的措施来看, 各种登记条件的放宽, 实际上是简化准入条件, 回归公司法最原本的对于公司登记设立的宽泛规定。工商登记制度改革的实践也产生了较好的影响, 对于法治化、市场化营商环境的重构产生了积极意义。
(一) 倒逼加快立法进程, 推动建立健全统一的市场主体登记法律体系
“于法有据”是改革的前提。工商登记制度改革, 最核心的是改革注册资本登记制度。从法理上来讲, 要改严进宽管为宽进严管、先证后照为先照后证、注册资本实缴制为认缴制、年检验照为年报公示, 特别是从依靠传统行政监管手段向注重运用市场主体信用监管手段转变等, 必须于法有据, 依法进行。因此, 推进工商注册制度便利化必将倒逼国家加快推进立法进程, 实现相关法律法规和规章的立、改、废, 为改革提供强有力的法律支撑。事实也确实如此。为全面推进注册登记制度改革, 2013年3月, 十二届全国人大一次会议提出将注册资本实缴登记制改为认缴登记制, 并放宽工商登记其他条件;同年12月, 十二届全国人大常委会第六次会议审议通过了关于修改《公司法》的决定;2014年2月, 国务院印发《注册资本登记制度改革方案》;同年8月, 国务院正式发布《企业信息公示暂行条例》。为配合条例的实施, 国家工商总局制定了5个配套规章。由此可见, 注册登记制度改革是加快相关立法的原动力和催化剂, 有利于建立统一的市场主体登记法律体系。
(二) 大幅减少了政府对微观经济活动的直接干预, 进一步激发市场主体发展新活力
发挥市场在资源配置的决定性作用, 关键要尊重市场经济规律, 实现工商登记注册制度便利化。市场的迅猛发展远远超出了立法者的想象, 按照“有登记项目方可从事经营活动”的正面清单思维方式, 不少新兴行业、新的经营方、新的经济组织都会因为缺乏商事登记的必要准入条件, 从而使得大量新兴市场主体被排斥在市场之外。上海自贸试验区成立后, 首先对外商投资准入制度进行颠覆性改革, 变正面清单为负面清单, 即变限定企业“只能做什么”为仅仅规定企业“不能做什么”, 实行法无禁止即合法, 从而使区内限制措施的文件依据从过去186份减少到35份[8]。据商务部统计, 外资准入管理也从原有的一千多项审批减少到了139项, 真正从体制机制上最大限度地给各类市场主体松了绑, 使市场主体发展新活力得到极大迸发和释放。自贸试验区成立仅一年, 其新增企业就超过了原外高桥保税区前十年新增企业的总和, 其中新设外资企业同比增长了10倍, 而且90%以上都是备案设立。
(三) 推动行政审批流程再造, 优化了营商环境和投资环境
工商登记制度改革推动市场准入各部门重新审视和完善审批流程和服务标准, 简化了行政登记、行政许可环节, 精简了办理行政审批事项所需申报材料, 优化了登记程序, 市场准入工作效能明显提升。世界银行发布了《2014年全球营商环境报告》, 2013年中国在全球189个经济体的营商环境综合排名为96位[9], 而在2008年排名为第135位。笔者曾对上海市某区开展了实施工商注册制度改革实地调研。该区为推进注册登记便利化, 设置注册登记“一口受理”窗口, 试行“工商、税务、质监、统计和商务委五合一”工作制度, 对投资项目核准 (备案) 、企业设立和变更审批 (备案) 等行政事务, 实行“一表申请、一次审核、信息共享、证照同发”, 实现了申请材料全程共享, 各审批部门同时流转, 服务效能明显提升。申报材料数量由原来的43份减至26份, 审批时效由原来的12个工作日左右减为4个。
(四) 促进企业自律和社会共治, 有利于提高市场监管能力现代化水平
推进注册登记便利化, 改前置审批为后置审批, 最根本的就是要将管理重心由事前审批监管转向事中与事后信用监管。这次改革专门建立了企业信息公示、经营异常名录、严重违法企业名单等制度, 实际上是将企业对政府负责改为向社会负责, 对于强化企业自律、社会共治, 提高现代化市场管理能力意义重大。而改年检验照制为年报公示制, 从依靠传统行政监管手段向注重运用市场主体信用监管手段转变, 构建信用公示体系, 强化信用监管和社会监督, 是强化后续监管的明智选择。
五、回溯制度的顶层设计:重视制度要素的法律本质和制度变迁价值取向
目前的工商登记制度改革虽然取得了一定进展, 但笔者认为, 还没有达到一个根本性的变革。换言之, 在工商登记市场准入方面, 很多行政管制放松得还不够彻底, 对于企业名称、经营范围登记乃至整个企业登记本身的法律属性和本质定位还不够准确和清晰。也可以理解为, 当前我们仍然处在旧的工商登记制度体系尚未完全打破、新的登记制度体系尚未完全建立的过渡时期, 在整个制度的顶层设计层面, 对于工商登记的本质属性及功能定位尚待明晰。
有效保护交易相对方和债权人的利益, 是企业登记的原初目的。保护方式主要有两种手段:一为信息公开, 另一则是限制企业设立。相应的, 企业登记的功能也主要表现在两个方面, 一是控制功能, 体现为市场准入制度;二是公示功能, 体现为信息披露制度。很长时间以来, 我国的企业登记制度的功能主要定位于市场准入控制。如, 把主体资格取得与营业资格的取得合二为一;所有的市场交易 (经营) 行为都要进行商事登记;对商事主体的经营范围、出资数额、经营项目、营业期限等属于企业经营自主权范畴内的项目列入商事登记的内容, 体现了不必要的行政干预甚至行政管制, 其后果就是限制甚至禁锢了商事主体的自主选择和营业自由。从工商登记制度改革的趋势看, 工商登记制度改革就是要逐步弱化、淡化附加在登记制度上的准入、管控、把关的职能, 而转向于更富弹性的制度安排, 激发商事主体的自主意识和灵活应变的能力, 实现一般商事主体的快速生成。笔者认为, 工商登记制度改革的关键并不在于仅仅是改进工商登记制度本身的不足, 而是要借由回归公司法条文关于公司登记设立的原初规定, 进而进一步思考如何调整和完善工商登记制度所体现和承载的政府职能, 如何对现行的工商登记制度进行全面的重构。而要重构工商登记制度, 最核心的就是对工商登记的本质属性及功能定位进行重新审视。
1.工商登记的公私法属性之争。一是公法性质说。工商登记是国家利用公权力干预市场主体活动的行为, 是一种公法上的行为。二是私法性质说。私权主体旨在创制某种类型商主体的意思表示导致了登记机关登记与否这一效果。三是复合性质说。对商事法律行为意义上的商业登记具有私法属性, 国家管辖监督意义上的商业登记则具有公法属性[10]。
2.工商登记是行政许可抑或行政确权。有观点认为, 企业登记是一种需要由国家机关审批的登记, 本质上属于行政许可的一种, 是行政审批制度的一个重要组成部分[11]。目前《行政许可法》将工商登记行为定性为行政许可行为。也有观点认为, 行政机关行为的效力就在于认可企业的资格, 所以企业登记是一种行政确认行为, 企业登记定性为行政确认也符合私法自治的基本理念。
3.工商登记的价值取向如何定位。一是自由与秩序。公权力对于市场主体准入的干预, 实际上也就是对市场主体营业自由的限制, 公权力的审查和限制的边界, 决定了市场主体经营活动的范围边界。二是安全与效率。两者不可偏废其一, 只讲效率而忽视安全, 那么交易信息的真实性及合法性将得不到保障, 工商登记的公信力也必将丧失[12]。如果注重安全过度以致牺牲了效率, 则会大大增加不必要的成本, 其结果同时也意味产出效率降低。因此, 自由与秩序、安全与效率, 需要在工商登记制度改革中达到平衡, 实现最佳配置。但是, 正如前文所述, 以往的工商登记制度之所以强调行政管控, 一个合理的解释在于, 由行政部门来保障交易安全。工商登记制度的法规规定之所以赋予行政部门许可企业的名称、住所、经营范围等登记事项, 就在于认为行政部门的管控最便利、最有效, 而没有从顶层设计的角度考虑企业名称、住所、经营范围等事项究竟应该如何从法律本质属性上进行定位。
例如, 经笔者调研, 目前在企业名称登记方面, 一些地方的企业名称资源紧张, 而工商登记人员为了防范登记风险, 往往采用较严格的审查标准。起名难、核名难成为困扰企业的瓶颈问题。要解决核名难问题, 就需要对企业名称登记制度进行重构, 对企业名称登记的性质进行明晰。目前企业登记是行政许可, 而企业名称作为独立于企业登记的前道程序, 其性质当然也是行政许可。而在笔者看来, 名称作为企业登记事项之一, 应当是一种私权, 行政部门审核企业名称的行为应当作为行政确认而不是行政许可。如果在工商登记制度重构中, 不将企业登记定性为行政许可行为, 不再强调登记机关的审查标准和要求, 那么企业名称登记难题也许会得到解决。
总之, 从更高的层面、更宽的视角看工商登记制度改革, 笔者认为, 工商登记制度改革给我们的重要启示在于, 改革要向纵深发展, 仍然需要在回归公司法最基本的规定的基础上, 从三个方面对改革进行最本源的思考。第一, 要对改革涉及事项的法律属性进行准确定位, 从法律本质上界定改革事项的属性。不能因为出于管理便利性的考虑或者行政管控利益的需要, 对改革事项的法律属性作出错误定位。换言之, 对于制度要素的法律属性应当有一个一以贯之的界定, 这才能有利于整个制度从顶层设计上具有统一性。第二, 要正确处理好行政选择、市场选择、社会选择的关系, 改革要减少行政管控;该由市场选择的, 就交给市场;该由社会选择、社会监督的, 就放给社会。第三, 要把握成本、安全、效率的关系, 不能因过分追求安全而影响效率, 也不能因为提高了市场主体的效率, 而大大增加行政机关的成本和整个社会的成本。改革应从减少行政成本、社会成本的整体视角, 考虑制度的设计和变革, 找到保障安全、促进效率、降低市场主体和行政机关成本的平衡点。
参考文献
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