摘要：始于党的十八届二中全会的工商登记制度改革, 打破了原先工商企业登记中诸多约束性条件, 释放了市场活力。从法律条文上看, 这项改革解除了之前有关法规规章对《公司法》条文所作的进一步限制性规定, 从表面上看是对《公司法》条文的回归。但改革所折射的制度变迁的逻辑在于, 很长一段时间以来, 出于维护交易安全、有利管理方便、避免行政风险等考量, 行政管控被放在了较为显着的位置, 经济社会发展的内生动力和其他相关制度的外部影响, 引发了制度改革的现实需求。制度的改革和变迁本质上是在安全、效率和成本之间把握最佳结合点, 在行政选择、市场选择和社会选择上找寻动态平衡。而改革要深度突破、制度要深刻变迁, 还需要进一步回溯到制度的顶层设计, 对其中关键的制度要素从法律属性上作出统一的、符合法理的界定, 从而使制度变迁最终体现正确的价值取向和科学的法律解释。
关键词：放管服; 工商登记; 价值取向; 法律本质;
党的十八届二中全会和第十二届全国人大一次会议作出改革工商登记制度的重要部署, 开启了我国商事制度改革的序幕。2013年3月14日, 《国务院机构改革和职能转变方案》对改革工商登记制度作出具体安排。按照《国务院机构改革和职能转变方案》的表述, 工商登记制度改革的内容包括“先证后照”改革、注册资本认缴登记制改革、放宽工商登记其他条件、推进商务诚信建设, 加强对市场主体、市场活动监督管理等内容。其中, 将注册资本实缴登记制改为认缴登记制, 成为工商登记制度改革的“先手棋”和突破口, 彰显了政府简政放权、放松管制的鲜明态度, 顺应了转变政府职能、释放市场潜力的经济社会发展内在要求。
一、工商登记制度改革:回归《公司法》条文的制度变迁
2013年12月28日, 第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国海洋环境保护法〉等七部法律的决定》。新修改的《公司法》删去了原《公司法》第二十六条第一款和第八十一条第一款中关于公司股东 (发起人) 应自公司成立之日起两年内缴足出资, 投资公司可以在五年内缴足出资的规定;同时, 删去了原《公司法》第五十九条第一款有关一人有限责任公司股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额的规定。根据修订后的新法第七条的规定, “公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项”, 不再包括实收资本。修正案将原《公司法》第二十三条有限责任公司设立条件中的“股东出资达到法定资本最低限额”修改为“有符合章程规定的全体股东认缴的出资额”;删除第五十九条第一款、第二十六条第二款和第八十一条第三款中有关公司注册资本最低限额的规定;将第七十七条股份有限公司设立条件中的“发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额”修改为“有符合章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额”;删去第一百七十八条第三款有关公司减资后注册资本不得低于法定的最低限额的规定。新《公司法》不再限制公司设立时全体股东 (发起人) 的首次出资比例、货币出资比例和缴足出资期限, 删去了原《公司法》第二十六条第一款和第八十一条第一款中有关公司全体股东 (发起人) 的首次出资比例的规定;将第八十四条第一款中的“一次缴纳的发起人应即缴纳全部出资, 分期缴纳的发起人应即缴纳首期出资”修改为“并按照章程规定缴纳出资”;将原《公司法》第二十七条第三款“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十”的规定删除。
这种公司资本制度的变化, 从理论上说, 可以看作是政府由过去的重视资本信用转变为更加注重资产信用, 这在西方公司理论中也有过较多论述。但在当下中国经济发展的特定时期, 这种制度设计背后折射出的深层次价值取向在于, 政府由过去的通过行政管控保障安全转向为更加注重提高效率、促进市场活力, 由过去的重视行政选择转向为更加注重市场选择和企业自治。
其实, 反观新《公司法》的条文, 以第二十三条为例, 该条规定“设立有限责任公司, 应当具备下列条件: (一) 股东符合法定人数; (二) 有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额; (三) 股东共同制定公司章程; (四) 有公司名称, 建立符合有限责任公司要求的组织机构; (五) 有公司住所。”该条对于公司的设立要素规定得简洁明了, 但与其配套的《公司登记管理条例》《企业名称登记管理规定》等公司登记设立的条件又作了细化的限制性规定。例如, 新的《公司登记管理条例》第九条规定:“公司的登记事项包括: (一) 名称; (二) 住所; (三) 法定代表人姓名; (四) 注册资本; (五) 公司类型; (六) 经营范围; (七) 营业期限; (八) 有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。”这无疑是在《公司法》条文的基础上, 对公司登记设立附加了新的约束性条件。并且据国务院法制办、国家工商总局专家编写的《公司登记管理条例释义》所述, 公司登记事项是审查公司是否具备法人条件的关键所在, 其法律意义在于: (1) 公司登记的主要事项既反映公司的概貌, 又是公司条件的实质性内容, 体现公司权利能力和行为能力。 (2) 公司登记事项一经工商行政管理部门审查并予以登记后, 即具有法律效力, 成为公司享有权利、承担义务和法律责任的基本依据, 也是公司的名称权、经营权等合法权益受法律保护的依据。
笔者认为, 工商登记制度的进一步深化, 就是要逐步解除附加在《公司法》既有条文上的限制性规定和约束性条件。对于公司的名称、住所、经营范围等, 《公司法》并没有确定的限制性规定, 而在《公司登记管理条例》《企业名称登记管理规定》等配套规定作出了限制性、约束性的规定。因此, 工商登记制度改革中对于公司资本、名称、住所、经营范围、许可证前置后置等登记条件的改革, 实际上就可以看作是对《公司法》配套规章中约束性条件的解除, 是对《公司法》原始条文的重新回归。
二、工商登记制度的原有逻辑:行政管控与交易安全
原来的公司登记规定之所以如此严格, 这与经济社会发展的阶段情况密不可分。20世纪80年代以来, 我国的企业登记制度先后经历了企业登记制度恢复时期、企业法人制度确立时期、市场准入制度的逐步完善时期三个阶段。但是这种企业登记制度存在着一些缺陷与不足, 主要表现如下。
(一) 立法形式分散, 制度体系滞后于经济社会发展形势
所谓分散, 首先体现在没有一部完整统一的法律来对各类商事登记活动加以规范, 有关商事登记制度的规定散见在各类法律法规中。依据企业和个体工商户的不同形态, 分别制定《个体工商户条例》《企业法人登记管理条例》《公司登记管理条例》《合伙企业登记管理办法》等。此后, 又针对登记中的不同要素和具体问题, 分别制定了名称登记、经营范围登记等方面的部门规章。这种缺乏宏观考虑和整体协调的庞杂体系和分散立法将企业登记管理进一步肢解, 其直接后果除法规内容交叉、重叠和对抗外, 更导致差别待遇现象严重且程序极不统一, 甚至为地方或行业保护主义披上了合法的外衣, 戳伤了商事主体依法履行登记义务的积极性。
所谓滞后, 即不少新兴行业和经营方式及经济组织登记缺乏法律规定, 如物联网、云计算等经营项目, 在国家颁布的《国民经济行业分类》中没有对应的类别, 而工商部门是根据国家颁布的《国民经济行业分类》进行登记的, 法无规定不得登记[1]。有的虽有法可依, 但沿袭了计划经济条件下的管控方式, 制度理念明显落后实际, 难以跟上经济企业发展步伐。最典型的例证是农民能否将宅基地房屋自营或出租给他人从事“农家乐”的问题。按《土地管理法》《上海市住宅物业管理规定》的规定, 农村宅基地房屋不能作为经营场所登记[2]。而如今农民发展生产唯一可以融资的, 只有房屋和宅基地。由于上述法规的滞后, 造成很多以农地承包经营权直接入股和经营的“农家乐”无照经营。
(二) 行政审批制度赋予政府直接支配社会资源的绝对权力, 管控过度问题突出
据统计, 2001年之前, 中国有近百部法律、400多部行政法规涉及行政许可。此外, 还有大量的部门规章对行政许可作了设定。经梳理统计, 国务院具有行政审批职能的部门和单位共有审批项目3605项[3]。《行政许可法》实施后, 一方面国家清理取消了若干批审批事项, 另一方面一些新的法律、法规又设定了不少新的审批。从企业登记的前置许可事项来看, 反而大幅度增加。另外, 国家对网吧经营、出租车营运、娱乐、烟草销售、休闲服务、餐饮等行业的市场准入均实施总量控制等实质化特许审批方式[4], 其中自2007年6月起的一段时间内, 全国停止新网吧的审批, 致使大量的申请人无法自由或低成本地进入行业市场, 转而被迫采取抗争性无证经营。即使到工商登记改革前, 需办理的企业登记前置性行政许可的项目仍有231项之多[5]。
(三) 价值取向上过于向交易安全倾斜, 市场主体进入成本过高
原有的工商注册制度, 在企业的设立程序、实体条件及相关当事人的法律责任等制度安排上, 向交易安全倾斜, 不同程度地存在着以交易安全侵蚀经济效率的倾向, 诸多环节都突出了为了交易安全而轻视企业设立者的经济效率取向, 企业设立审批项目过多、程序过于烦琐、办理周期过长, 耗费了大量行政资源, 加重了企业负担, 妨碍了企业顺利及时地创立, 一定程度上已经成为市场主体发展的瓶颈。据世界银行《2008全球营商环境报告》的调查结果显示, 2008年中国内地一个企业平均需要完成14个步骤, 花费40天左右的时间, 才能完成合法开业条件, 开办企业便利程度的综合指数在全球所有国家中排名135位[4]。
(四) 法定注册资本制度和最低注册资本限额, 导致市场主体进入门槛过高
发挥市场在资源配置中的决定性作用, 就要让投资者根据市场需要和企业资金的实际情况, 自行安排、调度、使用资金, 从而避免无谓占用资金, 遏制资金使用效率, 影响资本的盈利能力。而由于长期受计划经济体制的影响, 在本次工商登记制度改革前, 我国公司注册资本制度一直采取法定资本制, 不仅规定注册资本限额, 且注册登记成本过高。如2005年初国务院《关于鼓励支持和引导非公有制经济发展的若干意见》公布后, 煤炭零售行业虽然放开了, 但很多省却将煤炭零售经营资质的注册资本起点标准由原来的50万元左右增至200或300万元;快递业务经营注册资本原只需3万, 2009年增至50万[6], 均高于原先的规定, 致使部分企业为了满足特殊要求, 采取不同方式虚增, 使注册资本失去应有的市场公示作用, 成为部门与企业间追逐利益、垄断资源、恶性竞争的工具, 催生了大量皮包公司, 严重影响了市场主体新活力的释放和激发。
(五) 实施“严进宽管”原则, 导致监管不到位问题突出
原有的工商登记制度重事前程序审查, 轻事后监管, 重静态管理轻动态监管, 主要的事中事后监管手段依赖于企业年检和个体工商户的验照制度。但这种登记制度, 一方面, 不强调登记机关和登记人员的个人责任制, 使商事登记为社会公众提供商事主体基本情况的功能难以得到真正体现, 导致登记信息公信力的削弱。另一方面, 所谓的年检和验照或者沦为二次许可, 或者流于形式主义, 也难以发现商事主体动态、真实的信用状态。这种重企业出生、轻企业死亡的认知和制度设计的弊端暴露无遗。
