摘要：《反垄断法》罚款中关于销售额的界定原则上是受侵权行为 (直接或间接) 影响的, 在特定地理区域内销售特定产品或服务所产生的销售额。但是, 在联合抵制、拒绝交易、限定交易三种垄断行为中并无直接交易行为产生, 涉案销售额无从界定。通过分析三种垄断行为的具体表现形式, 建议从总体上采用“一般+补充+兜底”的销售额确定模式。
关键词：反垄断法; 联合抵制; 拒绝交易; 限定交易; 涉案销售额; 确定;
一、三种类型垄断行为界定销售额的问题
《中华人民共和国反垄断法》 (以下简称《反垄断法》) 第46条、第47条规定了对经营者达成并实施垄断行为处上一年度销售额一定幅度罚款。其中, 关于《反垄断法》罚款中的“销售额”的具体含义并无具体实施细则说明, 实践中学界和执法机关原则上是以受侵权行为 (直接或间接) 影响的在特定地理区域内销售特定产品或服务所产生的销售额作为罚款的基数。一般情况下, 违法经营者实施的垄断行为会直接引起交易行为, 从而产生相应的涉案销售额。但也有一些垄断行为通过抑制交易清理市场, 达到排除、限制竞争目的。在这种情况下, 由于未发生交易行为, 因此不会产生相应的销售额。例如, 在横向垄断协议中, 具有竞争关系的经营者, 通过实施联合抵制交易排除限制竞争;滥用市场支配地位, 具有支配地位的经营者无正当理由拒绝交易;具有支配地位的经营者无正当理由限定交易相对人与其指定的经营者进行交易。
联合抵制、拒绝交易的行为从表象上抑制交易行为的发生, 目的是为了清理市场、减少竞争, 所以在短期内违法经营者并不会有相应销售额产生。而具有支配地位的经营者无正当理由限定交易相对人与其指定的经营者进行交易的情形虽然有交易行为发生, 也产生了相应销售额, 但是此销售额一般归于被指定的经营者即第三方账户, 相关销售额与违法经营者自身收入并无直接联系。对这三种类型的垄断行为, 如何确定罚款的基数, 即涉案销售额便成为执法机关在执法过程中面临的一个执法难题。
根据三种类型的垄断行为在销售额界定方面存在的问题, 为了统一执法标准、增强执法规范, 通过对国内外立法经验和执法实践进行归纳、梳理, 探讨销售额的界定, 对执法实践具有重要的意义和作用。
二、横向联合抵制交易中“涉案销售额”的确定
大部分国家的罚款指南中未对这三种垄断行为的销售额单独进行明确认定。
王健认为, 任何潜在违法收益和损害, 均可能源于违法期间的国内商品或服务的销售额。[1]
刘武朝认为, 销售额也是反垄断法执法机构相对容易获取的数据。[2]
通过实施垄断行为无非产生三种效果:第一种是增加垄断利润、获取非法收益, 如固定价格、分割市场。第二种是削弱上下游经营者或竞争对手力量, 给被打击对象造成损失, 逐步将其排挤出市场, 如联合抵制。第三种是两种效果即获取增益和造成损失同时存在。三种特殊垄断情形下的销售额界定就是确定在增益不明显的情况下, 主要对损失进行评估。由于并非总能确定受影响交易的准确数额, 因此处罚指导准则应当允许竞争机构酌情做出公正评价 (如必要) 。
由于联合抵制的具体表现形式不同, 因此需针对不同情况进行具体分析和认定。
侯利阳指出, 针对联合拒绝向特定经营者供货或销售商品、联合拒绝采购或销售特定经营者的商品这两种情形, 共性为联合抵制发起于一个相关市场, 但其直接限制竞争的效果却落脚于另外一个市场。[3]
由于分属不同市场且未发生交易行为, 涉案销售额很难界定。德国在2013年实施的《罚款指南》 (关于在卡特尔行政诉讼程序中确定罚款的指南) 中规定:“如果由于侵权行为的性质……而未能达到预期的营业额, 则公司可能在未侵权……中所取得的营业额将被用来确定收益和损害潜力”。上述包括由于侵权类型, 公司可能无法从市场分享卡特尔获得任何营业额的情形。
从上述规定可看出, 德国主要是对损失进行评估, 即在未实施联合抵制的正常交易条件下, 公司本应从双方的交易行为中产生多少数量的销售额, 这可在执法实践中进行一般估算。界定正常交易条件下的销售数量, 可选取违法行为发生之前的一定持续期间内销售数量, 取其平均值, 销售价格可参照界定销售数量的方法。但如果在违法行为发生之前, 双方从未有过相关交易行为, 可比照与涉案产品或服务相类似的其他商品或服务 (一般具有替代关系) 的交易价格和数量确定销售额。
针对联合限定特定经营者不得与其具有竞争关系的经营者进行交易情形, 由于联合抵制方与被抵制方具有竞争关系, 因此双方在业务领域存在重叠竞争部分, 这也是实施联合抵制的动力来源, 可将联合抵制方在重叠竞争领域的销售额作为罚款的起始金额, 无需考虑是否产生交易行为。值得注意的是, 有时还需考虑重叠竞争部分与排除限制竞争部分的范围是否一致的问题。两者范围在一般情况下相同, 但有时直接排除限制竞争部分也可能会小于重叠竞争部分。尽管如此, 联合抵制竞争对手的实际效果仍会间接影响到整个重叠竞争领域。所以, 这种情况下将重叠竞争领域的销售额作为罚款的起始金额具有一定合理性。
三、无正当理由拒绝交易中“涉案销售额”的确定
在滥用市场支配地位案件中, 原则上以占支配地位市场的销售额作为罚款的起始金额。因为垄断行为就是凭借支配地位这一得天独厚的优势条件得以实施, 利用支配力量破坏竞争秩序、影响竞争格局, 因此将支配地位市场的销售额作为罚款的基础依据具有天然的合理性, 也能起到有效威慑作用。原则上对拒绝交易行为进行处罚也应以支配地位市场的销售额作为罚款的起始金额。但在拒绝交易中不得不考虑的一个问题是如果经营者利用在相关市场的支配地位直接排除、限制了下游市场的竞争, 而其本身也是下游市场的参与者, 是否应将下游的销售额也囊括到罚款的起始金额中。
在拒绝交易类型案件中, 应考虑将下游市场的销售额囊括在内, 理由是:第一, 从处罚方式看, 原则上罚款与没收违法所得并用, 但单纯的拒绝交易行为不会产生违法所得, 只能通过单一的罚款进行规制, 为实现有效威慑, 有必要将下游市场的销售额纳入进来。与搭售不同之处在于, 搭售虽也会排除限制其他市场的竞争, 但能够并且容易通过没收违法所得并处罚款的方式进行处罚, 与罚款配合实现威慑效果。第二, 有些案件中当事人虽然在相关市场占据支配地位, 但是产生的相应销售额却非常少。例如, 在一些原料药垄断案件中, 由于原料药成本低, 加之销售渠道的局限性, 并不会产生很多销售额, 利润微薄, 若仅以支配地位市场的销售额作为罚款起始金额, 起不到应有的威慑作用。
以欧盟委员会在2004年查处的微软案为例。微软利用其在个人PC客户端操作系统市场的支配地位, 通过实施拒绝提供互通性资讯的行为, 排除限制在工作组服务器操作系统市场的竞争, 以提高自己在工作组服务器操作系统市场中的市场份额。欧盟委员会在处罚时, 将罚款的起始金额设定为个人PC客户端操作系统市场与工作组服务器操作系统市场的销售价值总和。再如, 2015年, 重庆市工商局在查处重庆青阳药业有限公司涉嫌滥用市场支配地位拒绝交易案时, 当事人在别嘌醇原料药市场占据支配地位, 通过拒绝向下游经营者供货清理市场, 提高自身在下游的别嘌醇制剂市场的市场份额。根据已公布的处罚决定书, 执法机关将罚款的起始金额界定为别嘌醇原料药市场和制剂市场的销售额之和。由此可见, 将被排除、限制竞争市场的销售额囊括在内是对涉案销售额进行解释的应有之义, 也是实现反垄断有效威慑的现实需要。
值得注意的是, 在滥用案件中, 违法经营者为了排除、限制下游市场的竞争, 有可能会拒绝向市场中的其他一切经营者供货, 以留作自用的方式, 通过清理市场来提高下游市场的市场份额。如若留作自用, 则违法经营者占支配地位的市场会出现无销售额产生的情况, 此时建议可直接将当事人在下游市场的销售额作为罚款的起始金额。
四、无正当理由限定交易中“涉案销售额”的确定
在限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易情形中销售额较难界定, 虽然限定交易部分的销售额本质上属于受垄断行为影响的销售额, 但是此销售额一般归于被指定的经营者即第三方账户, 并非由违法经营者享有。在这种情形下, 存在两种争议观点。
观点一:将占据支配地位的经营者与被指定的经营者 (以下简称“第三人”) 共同纳入《反垄断法》的规制对象中, 进行行政处罚。第三人”虽然在相关市场不具备市场支配力量, 但是其依靠当事人的支配地位, 获得了与其他经营者进行独家交易的机会并且据此获利, 在某种程度上在限定交易部分第三人获得了其他竞争对手所不能比拟的竞争优势。所以, 限定交易的垄断行为从某种意义上看是在双方配合下完成的, 缺少任何一方都不会达到垄断行为的目的。
观点二:仅以占据市场支配地位的当事人在相关市场的销售额作为罚款的起始金额, 不考虑“第三人”在限定交易中获得的销售额。从《反垄断法》的立法规定看, 该法在滥用市场支配地位中的规制对象为具有市场支配地位并实施滥用行为的经营者, 不具有市场支配地位的经营者不在法律规制范围内。从“第三人”发挥的作用来看, “第三人”并非扮演共谋者的角色, 更多的是作为当事人滥用行为的一种手段和工具。退一步讲, 如果“第三人”为共谋者, 那么这种行为是否构成限定交易, 就需要进行重新审视和判断, 因为其有转变成垄断协议的可能性, 超出了滥用市场支配地位的规制范围。
笔者倾向于采取观点一的做法, 理由是:第一, 从法理上看, 当事人占据支配地位的市场与被限定交易的市场一般分属不同的市场, 当事人通过滥用行为将支配力延伸至其他市场。这两个市场都是受违法行为影响的市场, 其销售额理应作为罚款的起始金额。第二, 从“第三人”的角色定位看, “第三人”一般与当事人存在关联关系或其他特殊关系, 其在滥用行为中起到了至关重要的辅助作用, 主观上存在故意或过失。第三, 从有效威慑的角度看, “第三人”由于当事人的垄断行为获取不当收入, 理应返还或被没收追缴, 如果放任不管, 经营者便会有恃无恐, 当事人可能会通过“打擦边球”的方式钻法律的空子, 继续实施垄断行为, 对社会总福利造成减损。第四, 从垄断行为分类看, 当事人占支配地位的相关市场一般与被限定交易市场分属不同市场, 并且不一定存在上下游关系, 因此一般不会出现是否涉嫌垄断协议的争议。此外, 为避免过度威慑, 针对确实被无辜利用的“第三人”可免于处罚。
五、建议:采用“一般+补充+兜底”模式
经营者实施的垄断行为类型多样, 界定方法难以做到“放之四海而皆准”, 原则上把握涉案销售额与受影响的违法行为相关即可, 至于涉案销售额的具体范围由于案情不同, 要依据个案判断, 力求做到相对公正。
对涉案销售额的界定, 原则上应采用一般标准;基于三种垄断行为类型的特殊性, 可以明确补充标准;当上述标准均无法确定销售额时, 可采用设置兜底罚款的方法。罚款的兜底设置是指当无销售额产生或销售额确实难以界定时, 直接设定关于罚款的具体金额的区间范围。例如, 巴西、韩国在销售额无法计算的情况下, 均采取这种方法。
目前, 我国已经有明令法规, 在做出行政处罚决定前, 都会先行告知当事人进行听证, 违法经营者通过在听证环节对罚款数额提出申辩, 择取出未受违法行为影响的销售额, 保证最终罚款数额的合理性与准确性。对执法机关来说, 听证申辩将界定涉案销售额的部分举证责任转移到了当事人一方, 有助于减轻执法机关在涉案销售额界定中的举证责任。例如, 2016年宿迁银控自来水有限公司垄断行为案中, 当事人在听证环节对处罚依据的数据告知执法机关, 申辩拟处罚决定中对当事人相关商品的销售额认定不准确, 销售额应扣除非水费收入, 应核减未涉及供水区域的销售额, 执法机关经复核有关材料后予以认可。对当事人相关商品的销售额认定, 依法依规核减部分与相关商品无关的代收代支费用等。这与美国界定“受违法行为影响的商业量”时所采取的“可反驳的推定”的做法, 有“异曲同工”之妙。
参考文献
[1]王健.追寻反垄断罚款的确定性——基于我国反垄断典型罚款案例的分析[J].法学, 2016 (12) :66-82.
[2]刘武朝.垄断协议行为罚款规则的适用及审思[J].中国行政管理, 2014 (5) :110-114.
[3]侯利阳.垄断行为类型化中的跨界行为——以联合抵制为视角[J].中外法学, 2016 (4) :1038-1056.
