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【题目】中国农地流转法制构建探析
【第一章】我国农地流转法的变迁与现状
【第二章】农地流转法律制度的理论基础
【第三章】农村土地流转制度的经验借鉴
【4.1】农地流转法律制度中政府角色研究
【4.2 4.3】农地流转主体法律制度研究
【结语/参考文献】国内农地流转立法体系研究结语与参考文献
第四章 我国农地流转法律制度的创新
4.1 农地流转法律制度中政府角色研究
4.1.1 农地流转中地方政府定位出现的问题。
按照有关法律、法规和部门规章的规定，农村土地流转需要遵循用途管制、事先批准与备案和事后监督等基本制度。然而，在实际生活中依然存在着地方政府无视国家法律法规、随意侵占农地、损害农民的合法土地权益等阻碍我国农业发展的现象。很多地方政府在推进城市化和现代主义工业化过程中，往往通过违规批准、低价征地的方式取得"低成本"土地，在此之上兴建工业产区或是进行房地产幵发；一些城市则上演了农民"被上楼"的悲剧，牺牲了农村的长远发展，破坏了农村的长远规划，而地方政府只关注城镇建设政绩。不但打破了农村农民现有的正常生产生活，还制约了农业的深远发展，给未来执政者带来很多棘手的遗留问题；同时还存在一些地方政府，借助农地流转平台，不计后果地从农民手中收回土地经营权，在推进农业生产产业化、规模化经营进程中，通过种种名义改变农地用途，在"占补平衡"[12]中以次充好，极大地破坏了现有的农耕地资源。
（1）在农地流转过程中地方政府存在的"缺位"行为。
这里的政府缺位行为是指地方政府在农地流转和征收征用过程中，对农地违规流转现象采取放任态度，疏于规范服务的行为，是使得失地农民无法获得及时有效、适当合理的补偿费用和安置条件的行为，于是导致大量农民失地，且失地后无法获得相应的补偿与保障。这种"缺位"行为主要包括：一、流转程序缺位。目前，我国农地流转多数为口头约定，只有极少数才签订了合同，但那也只是简单的协议，并且很多流转的农地没有登记、公证；虽然《土地管理法》、《土地管理法实施条例》等对征地程序进行了规定，但却缺乏实际操作性，对征地很难起到有效约束。往往地方政府疏于管理、放任自流，流转程序不规范，导致出现大量的农地流转纠纷。二、流转监督机制缺位。有的地方政府对农地流转情况缺乏准确了解及记录，缺乏对土地承包的动态监督管理，对违规流转农地监管不到位，没有相应的惩罚措施。三、流转信息服务缺位。很多地方政府不能做到及时发布全面的农地流转信息，于是就有了大面积的土地撂荒却无人承包开发，和很多涉农企业和承包商急需农地却找不到可租用的资源，即流转土地资源的过剩与紧缺并存，阻碍了土地资源的合理流动和有效配置。四、政策扶持缺位。从目前来看，很多地方政府没有给予种养大户有效的扶持措施，包括信贷支持、流转收益保护等方面的保护，加大了他们的风险与顾虑。由于土地流转风险保障机制缺失或不健全，转出转入双方利益无法得到保障，由此产生的土地纠纷与日俱增。
（2）在农地流转过程中地方政府存在的"越位"行为。
地方政府的越位行为指的是，在农地流转以及征收征用过程中，一些地方政府利用政府权力，违反法律法规的规定进行事前审批与备案和事后监督，强制农民进行土地流转，违背土地用途管制基本原则的行为。政府"越位"行为主要包括：一、盲目进行土地流转。很多地方政府官员受政治利益的驱使，或是垂涎土地在流转过程中所蕴藏的财富，利用土地流转作为个人升官发财的途径，盲目流转土地。
二、思想认识上存在偏差
有些地方官员，对农地流转存在过高预期，大搞新农村建设、进行招商引资，随意改变土地用途，引发了许多后遗症，同时侵犯了农民的利益。三是工作方法有误。有些地方政府事前并未对土地征用后的用途进行宣传，征求农民的意见，事后也未与村民进行商讨，私下安排流转，这种不透明、不公开的工作方式带来了少征多用、不征也用等问题，直接导致了违法占用农地、违法改变农地使用用途的现象。
4.1.2 农村土地流转过程中为政府确定全新的角色。
要处理好政府的"缺位"与"越位"难题，首先要明确中央与地方的关系，其次要清晰地划分二者的权利，坚决执行土地用途管制，确保土地的总量控制，坚守十八亿亩耕地红线不动摇，保障国家粮食安全，不断完善、创新农村社会保障体系，切实保障失地农民权利，维护农村社会稳定。因此，规范农地流转，为政府确定全新的角色就显得十分必要与迫切。
（1）清晰划分中央政府与地方政府的权利。
中央政府与地方政府的关系问题就是划分二者职能权限问题[13].2012 年的中央一号文件再一次指出：要加快修改完善相关的法律，稳定现有的土地承包关系并保持长久不变。依照依法自愿和有偿的原则，积极引导土地承包经营权依法流转，培育形式多样的规模化经营，不断探索新型农业生产经营模式。地方政府应转变职能，做好服务型政府。
循序渐进、细致周祥地推进农村地籍调查，于 2012 年基本完成了对涵盖农村集体各类土地的所有权确权登记并进行颁证，明确权属，促进了农村土地的流转。不断提升土地承包经营权流转管理水平和服务水平，健全土地承包经营过程中出现的纠纷调解机制和仲裁制度，解决了农地流转的后顾之忧。加快修改土地管理法的步伐，逐步完善与农村集体土地征收相关的条款，健全规范、严格的农村土地管理制度，为农地流转的顺利进行提供法律制度上的保障。
一方面，充分调动地方的积极性，充分听取地方政府的建议。地方政府掌握着农村的一手信息资料，比中央政府更能熟悉掌握当地的实际情况，同时地方政府代表着群众的呼声，加大地方政府的参与权就是加大广群众的参与权，充分体现了我国的人民民主专政的国家性质。只有让各方参与进来，中央在制定政策与决定时考虑地方的情况，让地方政府充分表达自己的诉求，在广泛沟通与平等协商中达到各方利益的均衡，才能有效避免中央政府与地方政府的信息不对称，从而降低因此产生的对政策的制定与执行产生的偏差。
另一方面，借鉴与完善公务员综合考核标准，规范地方政府行为。[14]
《公务员法》中对公务员的考核，以公务员的职位职责和所承担的工作任务为基本依据，全面考核德、能、勤、绩、廉，重点考核工作实绩。德，是指思想政治素质及个人品德、职业道德、社会公德等方面的表现。能，是指履行职责的业务素质和工作能力。勤，是指责任心、工作态度、工作作风等方面的表现。绩，是指完成工作的数量、质量、效率和所产生的效益。廉，是指廉洁自律等方面的表现。地方政府应努力转变职能，做好"服务型政府",提高管理水平和业务素质，科学、合理、合法执政。由于中央政府通常会在促进地方经济建设和提升公共服务质量这两个方面上对地方政府进行政绩考核，导致地方政府往往会追逐短期政绩，决策短视，有时政府之间也会出现恶性竞争，缺乏良性互动。我国各地区经济、文化等各方面发展不均衡，这种考量标准并不适合所有地区，因此要因地制宜地借鉴与完善综合考核标准，使其发挥应有的作用。
（2）严守十八亿亩耕地红线。
国家重申了十八亿亩耕地红线不能触碰，永久农田保护区划定以后，除非法律规定的交通、水利、军事等可以占用，一律不得占用[15].为全面建设小康社会、保障粮食安全、经济安全和社会稳定，我国提出了坚守 18 亿亩耕地红线的目标，到 2010 年和 2020年，全国耕地保有量分别保持在 18.18 亿亩和 18.05 亿亩。因此在土地利用方面应做到：保护并充分合理利用农地；节约使用建设用地，促进城镇用地的内部结构调整，严格控制建设用地的规模，强化宅基地的管理，提高基础设施用地效率；统筹地区间的土地使用；完善保障措施并保证有效实施；注重土地生态建设，调节好不同用途的土地使用量。
《农村土地承包经营权流转管理办法》赋予政府在农村土地流转中有行政指导权，这是一种非强制手段，相对人有权听取也有权拒绝。但由于农地流转本身的特殊性，地方政府的行政指导带有很强的强制色彩，几乎相当于行政命令，地方政府可以自由裁量公共利益和农地流转的规模以及规模经营的必要，改变耕地用途等决策，极有可能发生损害农户利益的情况。因此，为避免这种情况的发生，应对地方政府的行政指导给予专项约朿，在农地流转过程中，行政指导应本着公开和透明的原则，行政指导中注重平等自愿，进行多方多次协商，发布专项文件、公报，在网站上建立政府网页，接受公众的监督与评论，避免不合法、不合规的行政指导，严守十八亿亩耕地红线。
对农村土地流转的监督应贯穿于它的始终，其监督机制包括行政监督和舆论监督。
农地流转的行政监督以耕地保护为主要任务，上级机关有权监督下级机关，确保其合法、合理地行使职权，同时当下级机关存在违法或者不当的行为时，上级机关有权改变或者撤销该行为。同时要充分发挥地方政府对自身监督的作用，从根部阻断农地流转过程中违法违规行为。此外还应发挥舆论监督的作用，舆论监督是公众借助新闻报道、网络等手段，是表达自己心声与诉求的绝佳途径，是消除行政腐败的利剑，公众可以及时揭露地方政府非法占用耕地等行为，能有效起到监督效果。
（3）健全农村社会保障体系。
社会保障（Social Security），即社会安全。社会保障制度体系起源于 19 世纪末的欧洲，1601 年英国颁行的《济贫法》是世界上第一部现代社会保障制度，其立法目的是为劳动者提供社会保险。1935 年美国《社会保障法》率先提出"社会保障"[16]这一概念，现代社会保障制度正式形成。在我国，建立完善的农村社会保障体系，更是关乎农村改革发展稳定的一件大事，对缓解农民对土地的依赖、推进农地流转具有重大意义。
改革开放以来，我国农村社会保障方面取得了很大进步：建立新型农村社会养老保险制度，并在全国开展开来，建立新型农村合作医疗制度，建立和实施农村最低生活保障制度，探索建立了一批针对农村的慈善救济、社会捐赠等保障措施。
农村养老保险方面：2009 年的《关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》从农村实际出发，以政府为主导，个人、集体、政府共同分担，坚持农民自愿，积极引导农村居民进行参保，并对参保居民实行属地管理。新农保基金由个人缴费、集体补助、政府补贴构成；个人缴费部分，缴费标准划分五个档次，各地还可根据不同情况自由设置缴费档次；集体补助部分，鼓励企业、社会公益组织等给予资助，国家为这些参与集体给以表彰、税收减免等奖励措施；政府补贴部分，加大财政投入，针对不同地区经济发展情况，分别给予不同标准的基础养老金补助，中西部地区是全额补助，东部地区是50%的补助。农村养老保险个人账户承载着亿万农村同胞的希望，国家应为每个参保人员建立个人账户，此账户应具有像身份证一样的唯一性、长久性的特征，个人账户从建立到管理，都应按照科学合理、合法合规的要求进行，账户信息齐备、准确无误，对日常信息进行动态管理，及时归档保存，做到谁参保谁缴费，实现个人账户基金的保值增值，社保部门做好社保费征缴工作，并保证养老金按时足额发放。大力兴建农村养老院，鼓励社会各界投资农村养老院建设，并在税收等政策上给予优惠。探索农村从业人员养老保险，做到与城镇居民养老保险制度保障水平同步，保障农村从业人员享有同等权利，设立专门机构负责管理，降低缴费标准，减轻农村从业人员经济负担。
新型农村合作医疗方面：新型农村合作医疗，就是人们口中常说的新农合，是指，"由政府组织、引导、支持，农民自愿参加，个人、集体和政府多方筹资，以大病统筹为主的农民医疗互助救济制度",这一制度为解决农民看病难、看病贵问题起了重大作用。根据 2009 年 10 月《中共中央、国务院关于进一步加强农村卫生工作》的指导思想，"坚持以农村为重点的卫生工作方针，从农村经济社会发展实际出发，深化农村卫生体制改革，加大农村卫生投入，发挥市场机制作用，加强宏观调控，优化卫生资源配置，逐步缩小城乡卫生差距，坚持因地制宜，分类指导，全面落实初级卫生保健发展纲要，满足农民不同层次的医疗卫生需求，从整体上提高农民的健康水平和生活质量。"应在以下方面进行完善：1、明确农村公共卫生责任。制定针对农村的卫生管理条例，分级管理。2、加强农村疾病预防控制。培养处理解决卫生突发事件的能力，高度重视传染病、地方病等重大疾病。3、做好农村妇幼保健工作。加大宣传教育，普及卫生知识，改变农村重男轻女的思想，缓解人口男女比例失衡。4、建立社会化卫生服务网络。打破陈旧思想，划分部门界限，吸收集体、个人创立的医疗卫生机构，广纳社会资源。乡（镇）卫生院要转变服务方式，让服务进村、进学校、进家庭，卫生院一般不得向医院模式发展，并保证一个乡镇有一个卫生院。5、提高农村医疗人员的专业素质。乡村医生应具备医师职业资格，其他卫生技术人员也应具备相应的专业技术资格，实行全员聘用制，定期考核、淘汰。6、促进农村药品供应网络建设。鼓励县里药品批发企业往规模化方向努力，加大资金扶持力度，每个乡镇有自己的药品配送中心。赋予乡（镇）卫生院统一代购药品的权限，国家对其进行严格的价格控制[17].
农村最低生活保障方面：农村最低生活保障制度，指由地方政府为家庭人均纯收入低于当地最低生活保障标准的农村贫困群众，按最低生活保障标准，提供维持其基本生活的物质帮助，属于社会救助制度的一种。保障的对象主要是残疾人士、老年人群等常年生活艰难的农村居民，保障标准由县级以上地方人民政府，根据民政部、物价局等有关部门调查研究本地区农村居民在一年之中基本生活所需的花费，制定最低生活费用标准，报上一级政府备案，最后发布并执行，实行属地管理的办法[18].
改革开放以来，我国各方面快速发展，但存在发展不均、收入差距过大、贫富两极分化严重等影响社会稳定的问题，引起国家及社会各界的高度关注，尤其是农村，相较于城镇经济发展落后，公共基础设施跟不上，农村居民的生活条件差，农村贫困人口较多，因贫困引发的矛盾冲突较为常见，因此必须认识到建立农村最低生活保障制度的必要性，要不断加大扶贫开发力度，抓好社会救助工作，以保障农村居民的基本生活，使他们早日脱贫致富，这对于全面建设小康社会，缩小城乡差距，发展农村经济，建设新农村具有重大意义。不断完善农村最低生活保障制度，规范程序和操作，工作方式应简便易行，方便农村居民，实现动态管理，保证所有生活贫困的农村居民得到应有的保障，根据实际情况，补助水平有升有降，落实农村五保供养政策。此外，最低生活保障应与扶贫开发、促进就业相衔接，在财政税收政策方面鼓励企业下乡投资，引导大学生下乡创业，帮助农村招商引资，吸收当地农民就业，提高农民收入；坚持政府救济与社会互助相结合，加大农村教育支出，兴办农村学校，提高农村孩子的文化水平，鼓励贫困人口生产自救，早日实现脱贫致富。
