本篇论文目录导航：
【题目】中国农地流转法制构建探析
【第一章】我国农地流转法的变迁与现状
【第二章】农地流转法律制度的理论基础
【第三章】农村土地流转制度的经验借鉴
【4.1】农地流转法律制度中政府角色研究
【4.2 4.3】农地流转主体法律制度研究
【结语/参考文献】国内农地流转立法体系研究结语与参考文献
第一章 我国农地流转法律制度的变迁与现状
1.1 我国农地流转的基本概念
1.1.1 农地。
农地通常作为一个简称被人们使用，各国各地区对农地的理解与解释也不尽相同，比如日本就直接将农地解释成耕地，这都加大了"农地"的模糊性。在我国，对农地的解释应从土地说起：《中华人民共和国土地管理法》第四条，"按照土地的用途可将土地分为：农用地、建设用地，以及未利用地".此外《土地管理法》中对农用地的定义是，"直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等".
《中华人民共和国农村土地承包法》规定"农村土地是指，农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、草地、林地和其他依法用于农业的土地".[1]
农村土地的范围大于并包含农用地。
1.1.2 农地流转。
广义来说，土地流转应包括改变了农地的使用用途的国家征地、农业用地转为非农业用地和保持原有农业用途的农地之间的内部流转。我国实行土地所有权公有制，就是说土地所有权的流转方向只能是由农村集体所有流向国家所有，简而言之即土地所有权单向转移。剩下的就是保持农地所有权不变的农地承包经营权流通、转让，表现为在一定期限内，农户通过转包、转让、互换、出租以及股份合作等方式，将农地在不同农户之间或农户与企业、社区等经济组织之间进行流转。其目的或者说效果是：有效避免农地资源的浪费，优化农业资源配置，加快农业结构调整优化，促进农业生产规模化经营，提高农业科技现代化水准，提高农业产品综合竞争力。
1.1.3 土地承包经营权流转。
《物权法》将土地承包经营权认定为用益物权。[2]
同时在《民法通则》中将其归类为具备财产权属性的权利类型，是指承包人具有对农地的"占有、使用、支配"[3]的权利，土地承包经营权的取得方式是家庭承包以及其他方式取得。
《农村土地承包法》第 32 条规定："通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。" 第 49 条规定："通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法釆取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。"[4]
土地承包经营权流转，是设定在土地上的一种用益物权的流转，其所有权仍然归集体共有，目前的流转方式主要包括，转让、出租、农户之间相互换用土地等，对其进行流转之后，不允许改变土地的规定用途，同时需要注意的是，其流转过程中一定要遵循自愿、有偿、协商的原则，并符合《土地承包法》的相关规定，依法进行。
1.2 我国农地流转制度的变迁
1.2.1 法律与政策均不允许阶段（1978-1983）。
虽然我国农民取得了土地承包经营权（即农村土地使用权中的主要一种），但在法律上依旧始终禁止土地使用权的流转，土地使用权并不能像普通商品一样在市场中自由买卖。这就导致了农村土地在很长一段时间内停留在首个拿到土地承包经营权人手中，农地几乎不流转，更不要说通过流转来达到农地资源的合理配置，土地所有权本身对于全社会的商品作用便无法发挥。1982 年《宪法》规定"任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地".与此同时还出台了相关政策对承包地流转进行限制，不允许其流转，最具代表性的是同年发布的《全国农村工作会议纪要》："社员承包的土地，不准买卖，不准出租，不准转让，不准荒废，否则，集体有权收回；社员无力经营或转营他业时应退还集体。"[5]
可以看出，这个时间段内，法律与政策都明确不允许农村土地承包经营权流转。但现实生活中，农村土地承包经营权流转在这一时期是存在的，且一般是农户间私下进行。
1.2.2 政策初步放开与法律不允许阶段（1984 年-1987 年）。
经历了严格的禁止时间段，关于农地流转的限制慢慢放松，1984 年中央 1 号文件《农村土地工作的通知》："鼓励土地逐步向种田能手集中。社员在承包期内，因无力耕地或转营他业而要求不包或少包土地的，可以将土地交给集体统一安排，也可以经集体同意，由社员自找对象协商转包，但不能擅自改变向集体承包合同的内容。"但是，对承包地还是进行严格的控制，禁止买卖，也禁止对外进行出租，同时对其用途也作了严格规定，即不得改为他用。现在看来上述规定很平常，不过这对那一时期的土地承包经营权流转提供了根据，在一定程度上促进了农地的流转。
1.2.3 法律开禁与政策规范阶段（1988-2002）。
随着农地流转需求的增加，已有的法律法规已经不能满足农地流转的需求现状。
1988 年 4 月《宪法（修正案）》，就是很好的说明，它对原来的第 10 条第 4 款进行修改，变为土地使用权可依法转让，赋予了使用权流转的合法性。也就是说，我国已在法律上允许土地流转。1993 年的《农业法》第 13 条规定："在承包期内，经发包方同意，承包方可以转包所承包的土地、山地、草原、滩涂、水面，也可以将农业承包合同的权利和义务转让给第三者。"1994 年山西省人大常委会上通过的《山西省集体农用土地使用权转让租赁条例》第二章"土地所有权的转让"共用 5 个条款对土地所有权转让作了规定。1997 年通过的《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》指出，本着自愿原则，允许一些发达城市地区的农民转让土地使用权，鼓励进行适度规模经营。还有1998 年的《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》强调了土地所有权的流转原则，重申必须保证流转行为的合法、自愿，流转价格必须公平合理[6]
.同时，这里值得一提的是 1999 年 12 月 9 日内蒙古自治区人民政府第十七次常务会议通过了《内蒙古自治区草原承包经营权流转办法》。2001 年《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》再次指出，"在稳定家庭承包经营制度的基础上，允许土地使用权合理流转",这符合我国现代农业的发展方向，同时，为保证农户的合法权益，针对流转的费用进行了详细的规定，包括费用的多少以及流转收益的流向，必须归农户所有，不允许任何人以任何方式吞占。
1.2.4 法律规范流转阶段（自 2003 年以来）。
随着法律对农地流转的开禁以来，我国农地流转市场日益活跃，并取得长足发展，同时也产生了新的农地流转问题，这就需要法律予以保护、进行规范。《农村土地承包法》应运而生，指出"赋予农民长期而有保障的土地使用权",土地承包经营在法律制度上又迈向了一个新的台阶，这意味了我国的土地承包经营制度从此有了合法的身份与地位，为我国农地流转的依法有序进行指明了道路，制定的各项流转管理条例，指导了各级政府切实维护农民的合法权益，划分了形式多样的流转方式，明确了流转当事者的权利义务。此外，与其配套出台的《农村土地承包经营权流转管理办法》，对承包经营权的流转做出了具体指导，可见，法律对农村土地承包经营权流转给予了极大关注和比较全面的规范。
1.3 我国农地流转法律制度的现状
1.3.1 农地流转法律制度取得的成果。
为保护农地，依法有序推进农地流转，我国在立法方面做出了巨大努力与尝试，出台了一系列法律、法规、部门规章、司法解释和政策性文件，逐步形成了一个较为完善的保护体系。《物权法》第十一章第一百二十四条至第一百三十四条，共十条内容对土地承包经营权的承包期限、承包人的权利及义务等内容进行规定。其中《宪法》第 124条，"农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。"除此之外，第 125 条指出，"土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。"于 2005 年 3 月 29 日通过的《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》，系统阐述了因土地承包经营而产生的纠纷的解决办法。为解决因土地承包经营纠纷，促进农村经济方面发展以及社会稳定，迈出了一大步。
2014 年年底，新鲜出炉了《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》指出，农地流转、发展适度规模经营已经成为历史的必然选择，提出了努力构建立体复合型经营体系，逐步实现实现所有权、承包权、经营权相分离，培育新型经营主体的总体要求，坚持四个基本原则，在完善农村土地承包关系、引导农村土地经营权有序流转、加快培育新型农业经营主体、建立健全农业社会化服务体系四个方面进行具体了规定。这是我国发展现代农业的一大创举。
1.3.2 农地流转法律制度存在的问题。
（1）立法瑕疵--土地承包经营权物权属性不完整。
尽管我国农地流转法律制度已经过了不断完善，且成效突出，其中《物权法》明确了土地承包经营权为用益物权，所谓用益物权是他物权的一种，物权的绝对性决定了其权利主体具有对世力、支配力，因此，承包人对其依法取得的承包地，享有占有、使用、收益和流转的权力，以及物权请求权。此外《农村土地承包法》第九条规定，"国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。"第三十二条规定，"通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。"《农村土地承包法》第二十六条规定，"承包期内，发包方不得收回承包地。""承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。"第三十七条规定，"土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。"这样的规定与物权的绝对排他性相冲突，只能说土地承包经营权是一种不完整物权，由此引发的土地纠纷愈演愈烈。
（2）针对农地流转的法律制度缺失，管理滞后。
目前，针对农地流转的法律尚未出台，只能参照《物权法》、《农村土地承包法》等相关法律对农地流转市场进行约束与规范，而现有的法律法规中并无对土地承包经营权流转行为作出具体描述，或是即使涉及也仅仅是轻描淡写，不能形成有效约束，无法为具体管理行为提供依据；还有土地承包经营权内容不完善、抵押制度的内容不完善、转让制度的内容不完善，以及前面所说的土地承包经营权流转法律规范内部包含矛盾等等，这一系列问题为农地流转的监管难、监管不到位埋下种子。
《农村土地承包法》 第二十三条规定，"县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。"除此之外，第十九条规定，"土地承包应当按照以下程序进行：（一）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；（二）承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；（三）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；（四）公开组织实施承包方案；（五）签订承包合同。"但一些地方政府官员不作为，害怕犯错，宁愿停滞不前，没有政绩，也不愿在位期间碰农地流转这个棘手难题，对农地的监管十分松懈，服务意识不强，未能发挥信息披露功能，土地流转处于自发无序状态。农地流转操作不规范，为按规定签订合同，很多农户口头进行约定，即使有农地流转合同，合同的内容也未达到法定要求，承包合同往往缺失违约责任的认定与赔偿问题等等。这样的后果就是无法保障流转双方的权利，流转纠纷也就不可避免。
（3）农村社会保障法律体系不完善。
建国初期，我国实行以农促工，国家政策扶持上、资源配置上都向城市倾斜，城乡差距加剧，城乡二元经济结构矛盾十分尖锐，城乡之间在生产生活条件上、教育文化水平上相差甚远，就连保障人民基本生活条件的社会保障制度也存在着差距，保障城镇居民的社会保障体系已基本建立，覆盖范围广且保障标准较高，而农村社会保障层次极低，保障水平低，农村社会养老保险的参保率不理想，广大农村地区医疗保险的覆盖率非常低，新型农村合作医疗水平低，农村基本医疗条件差，仍有一些贫困农民摆脱不了"因病致贫"、"因病返贫",很多农村居民处于社会保障保护栏之外。主要表现如下：
① 农村社会保障资金的主要来源是个人缴纳、集体适当补助、国家扶持，资金来源不合理，国家、企业未承担起应有的社会责任，直接造成了农村社会保障水平低的结果；从社会保障费用的支出角度观察，居住在农村的人口约占人口总数的 50.32%左右，而对农村人口的社会保障费用支出只有 11%,远不及城镇居民保障水平。
② 农村社会保障的形式主要是农村社会保险、农村社会救济、农村社会福利、社会优抚，其中农村社会救济主要针对没有生活来源、丧失劳动能力的人群（五保户、贫困户、残疾人等），覆盖面偏小；在农村失业保险、工伤保险等方面的保障缺失，这就导致大多数村民不能直接享受社会保障的福利；此外，外出务工的农民，不被列在城市社会保障体系以内，甚至生命安全也没有保障。2014 年农民工总量达 2.7 亿人，新增501 万人，这就意味着有 2.7 亿农民工不能享受城镇的社会保障，不能享受城镇居民同等待遇；随着农地流转的进行，越来越多的农民失去土地，而针对失地农民的社会保障缺失，无法保护失地农民的合法权益，失地农民生活陷入困境。
③ 农村社会保障管理滞后，管理体制不顺，没有系统的政策执行机构，出现多头管理，管理责任不明确，在工作中难以形成合力。很多有"油水"的保障项目成为各部门竞相追逐的对象，而一些"冷门"的保障项目则无人问津，管理缺失；很多地方的农村社会保障基金的征缴、管理与使用三权于一身，容易出现管理漏洞，如滥用职权、疏忽职守，加之社保基金本身使用风险大且保值增殖难，导致农村社保基金出现流失、浪费等风险，最终，社保基金运行不畅、发挥不出应有的作用，政府公信力下降，影响极坏。
农村社会保障法律制度，是农地流转得以顺利进行的社会保障，是农地流转法律制度的补充，是有效保障农民的生存权、发展权的基础。只有为农民解决好后顾之忧，使他们不再担心失去了土地之后生活的着落问题，才能减轻农民对土地的依赖，推动农地流转顺利进行。
1.3.3 问题产生的影响。
（1）农地流转市场交易规模小。
伴随着我国农地改革的深入推进，农业发展对现代化、规模化的需求也愈来愈深刻，农地流转市场也逐渐活跃起来。截止 2010 年 10 月，广东省中山市的农地流转率已高达78%,位居全国地市级首位，并力争在一至两年的时间内实现农地的全部流转，实现了土地连片整合、集约化经营，随着土地的整体化开辟，农民收入日益多元化，农地产值大幅度提升，有力地推动了农业现代化。同时农地流转也以迅猛的势头由沿海发达地区向内地以及边远地区扩展：2011 年河北省土地流转面积达 1053 万亩，占家庭承包总面积的 12.7%,土地流转率相比上年增长了 1.5%;2010 年河南省农地流转面积约为 1200万亩，占家庭承包总面积的 13.1%.
但是，我们还应该看到这样的现实情况，截至 2013 年 12 月底，全国农地流转面积约为 26.4%,其中，承包土地大于等于 49 亩的就有三百万家，达到历史新高，此外，家庭农场的承包范围也高达 199 亩左右。[9]
农地流转规模程度相差较大且整体偏低。以云南省富源县为例，相较东部沿海地区，这里地理位置偏远，交通不便，是少数民族聚居区，人均农地少，耕地质量差，自然条件差，农业生产条件落后，使得这里农地被分割成小块，土地零碎分散，发展农业现代化、规模化十分困难，农地流转并不多见，农地流转率不足 5%,远低于全国平均水平。在这些流转的土地中，多以农户之间内部流转为主，农户相互商量决定农地的互换、转包、出租，流转规模极低。
由此例可以看出，造成农地流转规模小的原因很多，这里主要归结了 5 个方面的因素：1、我国实行家庭联产承包责任制，农地使用权归村民个人所有，十分分散；2、我国的土地行政干预模式。政府通常站在宏观角度对土地进行控制、规划，往往会干扰主体内部灵活的土地微调；3、农民工就业波动大。八十年代以来，我国农村青壮年劳动力向东南沿海转移，但很多农民工受传统家庭观念的影响，思乡心切，再一个就是外出务工人员工作辛苦，生活条件差，在城市中没有主人翁地位，心理落差比较大，没有幸福感，往往工作个三五年就回乡了，而那些留在家中的人没有放弃耕耘土地，等到外出务工亲人返乡后再继续从事农业生产，农地交易并不多见；4、农业生产效益低。很多耕作条件差的地区，农业收成差，农户从农地上取得的收入低，转入方因没有足够的资金保障来转入农地，农地流转需求低；5、农村社会保障制度不健全。相对于较为完善、覆盖范围广、保障程度高的城镇居民，农村社会保障制度就显得捉襟见肘，农民更是视土地为衣食父母，对土地极为看重，这种传统观念这就使得农民更加依赖土地，土地的保障功能一方面制约了农地的流转。
（2）农地流转市场化发育程度低，主要表现为中介组织发展缓慢。
用一句话概括市场化就是以需求为导向，采用竞争的方式，利用价格机制达到供需平衡的一种市场状态，其实质就是市场扩大，内容开放，最终达到资源的合理配置，并实现经济效益的无限扩大[1].农地流转中介组织，顺应农地流转市场应运而生，以为农地流转带来全方位的服务为宗旨，凭借其掌握的流转信息、专业知识以及业务能力，为农地流转主体提供技术服务，如发布具体详细的农地流转信息、地价评估、风险评估、政策咨询、法律服务、代为协商谈判、拟订合同、农业技术支持与培训、化解风险等等。
目前，我国农地流转市场发育水平较低，主要体现在中介服务机构数量少且不规范。
我国农地流转市场由于没有足够数量的农地流转中介组织[2],供求矛盾尖锐，农地需求方与农地供给方信息不对称，需求方很难在短时间内找到外包的地块，有时也会遇到即使找到了但却因为农地的质量不适合承包等问题，供给方也迫于无人问津闲置农地而荒废了农地资源，造成了极大的资源浪费；当供求双方坐下来商讨农地流转事宜时，由于缺乏农地流转专业机构，作为流出方的农户往往属于弱势方，他们没有农业专业知识和谈判技巧，在交易价格方面容易吃亏，同时也正因为农户没有相关法律知识，随意收回、调整已发包的承包地，给土地流入方的生产经营带来不必要的麻烦等等；农业是一项集自然风险与社会风险与一身，且收益期长、收益相对较低的产业，由于缺乏农地流转中介组织在良种种苗选择与培育、科学施肥、动植物防疫、农产品质量安全等方面提供服务，农地流入方不可避免地遇到一些天灾人祸而措手不及，给自己带来极大的损失；由于缺乏农地流转中介组织在粮食烘干、储存场地选择与建设和仓储物流等配套设施建设的指导，使农地流入方的运营成本加大，难以实现真正意义上的规模经营，更谈不上农业现代化、科学化。此外农地流转价格是流入方与流出方的随意定价，没有一个农地价格评估机构，常常有暗箱操作，村集体与承包方相勾结，交易价格总体偏低，极不合理，损害农户的利益，农地流转满意程度降低，不易于农地流转健康、顺利、规模流转，制约了农地流转市场的发育。
农地流转中介组织不规范。目前已经成立的中介组织，处于发展初期，自身机构、功能不完备，仅仅具有收集发布流转信息、调节纠纷的功能，很多功能的缺失，阻碍了中介组织发挥应有的作用，且没有按照市场经济法规运营，很多村集体组织或村民委员会临时充当中介组织的作用，由于不够独立，中立性不强，处理农地流转事宜时损害农户权利，容易引起纠纷。
